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张建忠律师    张建忠律师,内蒙古誉昊律师事务所创办人之一、合伙人律师,事务所副主任,中国政法大学法律硕士学院毕业,获得法律硕士学位,16年执业律师生涯。主要专业业务领域包括:公司法律顾问、公司法务、民商合同纠纷、金融业... 详细>>

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律师姓名:张建忠律师

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金融银行类案件如何适用物权法的15个重要指引​

金融银行类案件如何适用物权法的15个重要指引

 

[原题]《物权法》在金融纠纷案件中的核心适用指引

——以规范银行信贷业务为切入点


  • 作者|离地七寸

  • 来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发

  • 未经授权许可,不得擅自转载



[题图作者/西安·老马]

本文是作者在农业发展银行、吉林银行和建设银行等单位联合举办担保风险防范培训活动上的讲座内容,现予整理成文。

阅读提示:非常高兴也非常荣幸今天有这么一个机会来发行和大家共同交流。我本人现在从事研究室的工作,过去做了几年的民商事审判实务工作,我一直主张,希望法官能够与企业不断的进行交流,搭建一座沟通的桥梁。二者之间建立一个很好的沟通和交流,对我们中国的法治建设是非常有益的。我作为一名法官,在这方面的感触是非常深的,我们应当践行实务与理论交流的一种理念。这也是我为什么来到我们银行作这次讲课的原因,希望我们通过交流,互相提供建议,共同为我们的司法实务工作和企业良性运营提供更多的良策。下面,我们开始今天的课程。

[法客帝国(Empirelawyers)出品]

大家知道,《物权法》在经历了漫长的社会论争和利益博弈之后最终出台了,其生效施行的日期被定在了2007年10月1日,或多或少有些庆祝的意味。《物权法》带来了深刻的法制变革,在社会公众的视野中是一片欣欣向荣的景致。物权法的基本精神品质是站在社会整体利益的角度制定的,对于特定行业的个中利益而言可能是利弊共存的。作为商业银行,我们理所当然要积极利用物权法带来的种种利好,规范和加快业务的发展。但同时我们更要认真分析其可能给银行带来的弊端,沉稳应对,寻求解决实际问题的有效路径,根据物权法的相关规定,要及时修订和完善内部管理制度和业务操作流程,修订借款合同、担保合同等相关合同文本,切实控制法律风险。

在今天的课程里,可能不限于物权法的内容,我在讲课中间还会穿插一些有关借款合同的常见问题,比如借款合同订立时存在的风险和法律防范对策等,请大家注意。今天一上午的时间,我要讲15个问题,时间在3个小时左右。


第一个问题  物权法与其他相关法律的衔接与适用

我国的民事立法与其他国家立法在立法方针上有很大的不同,民事立法采用单行法而非法典的形式。从1980年开始,我国立法机关根据社会需求程度和立法技术的发展,在许多单行民事立法或者其他法律中对有关物权法方面的内容先后进行了规范。民法通则第五章第一节是最为典型的物权法内容。其后,在担保法、海商法、城市房地产管理法、土地管理法、矿产资源法、森林法、草原法、水法、海域使用管理法和农村土地承包法等法律中,对物权法的内容均有所涉及。物权法是在这些法律的基础上形成的关于物权的一般法。上述其他法律中有关物权的规定在物权法实施后仍然作为物权的特别法存在,物权法的颁行并不意味着担保法等法律的废止。按照法律适用的通常原则和立法法的规定,如果有特别法,就应当贯彻特别法优于一般法的原则予以法律适用。因此,为了处理好物权法和其他有关法律的关系,物权法第八条规定:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”《物权法》有多处使用了“其他相关法律另有特别规定的,依照其规定”或类似规定的立法技术。因此,在实务中除了要正确理解物权法本身的规定之外,还要正确地适用其他有关法律法规的规定。

需要特别指出的是,物权法是民事的基本法律,它所确定的财产归属和利用的基本原则适用于其他法律。其他法律与物权法的规定不一致的,应当适用物权法的规定。这里尤其要注意物权法与担保法如何协调适用的问题。从物权法第四编关于担保物权的规定与担保法相比较而言,至少有二十几处与担保法的规定不一致,有的是对担保法的一种重述,有的是对担保法的吸收,有的是对担保法的一种补充,问题是,出现冲突的问题我们应该怎么样选择适用法律。对此,物权法第一百八十七条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”对这一条的理解,应注意三个问题:(1)《担保法》的规定与《物权法》不一致的,应该适用后者的规定。(2)《物权法》未作规定的问题,《担保法》有关规定仍然可以适用。(3)《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的,应当适用后者。鉴于此,银行必须注意比较《物权法》和《担保法》及其司法解释的异同来及时调整银行内部管理制度和各种格式文本,防止《物权法》施行后引发的风险。这是我要讲的第一个问题。

第二个问题  物权法中有关行政法律规范的运用

物权法在本质上从学者到实务界,大多将其划为民法的范畴。其实,物权法不是一部单纯的民事法律,它融合了其他一些部门法的内容,特别是行政法的内容,包含了较多的行政法律规范,相当多的条款包含行政法律关系,如行政征用、不动产登记、股权工商登记、行政机关错误登记的赔偿问题、村民委员会的法律地位、建设用地使用权等,都会形成行政法律关系和行政争议。商业银行在业务操作过程中,应当从行政法的视角来关注和控制风险,以及可以通过行政诉讼的方式进行权利救济,比较典型的是行政机关错误登记的赔偿问题。

物权法第二十一条规定:“当事人提供虚假材料申请登记,对他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”这是物权法关于不动产登记当事人和登记机构赔偿责任的规定。商业银行在业务操作过程中,经常会遇到不动产登记问题,不论是自有不动产的登记还是抵押财产的登记,因此,特别需要我们关注物权法关于不动产登记错误时的有关处理规定。造成不动产登记错误的原因不外乎有两种情形:一是不动产登记当事人故意提供虚假材料,导致登记错误;二是不动产登记机构因其工作人员过错,导致登记错误。物权法第二十一条分别就这两种情形规定了相应的赔偿责任。对于第一种情形,物权法的规定与其他各国法的规定基本一致,即由当事人承担侵权赔偿责任。关于第二种情形下的赔偿责任,即对于不动产登记机构的赔偿责任,各国规定不尽相同,主要有民事赔偿责任说和国家赔偿责任说两种分歧。民事赔偿责任和国家赔偿责任是两种性质完全不同的责任,起码是责任范围不同。前者大于后者,国家赔偿责任范围仅限于直接损失。登记机构赔偿责任的性质究竟是国家赔偿责任还是一般民事侵权责任,这与登记行为属于行政行为还是民事行为直接相关,最终取决于登记机构的管理体制问题。我国目前采用的做法是由房地产行政管理部门负责不动产登记。就实践而言,我们认为,物权法中的不动产登记具有行政法效力,符合行政行为的特征,是一种行政行为,具体属于行政确认行为,也就是登记机关在审查申请人提交的资料基础上对其真实性、有效性做出的一种确认。因此,在现行法律规定的情形下,对于不动产登记机构赔偿责任的性质,应当认定为国家赔偿责任,相关纠纷诉讼的性质应为行政赔偿诉讼。以往,因登记机构错误办理登记而造成银行贷款损失时,银行向登记机构索赔因为缺乏法律依据而不会得到法院的支持。而物权法第二十一条的规定明确了登记机构对于错误登记应当承担赔偿责任,增加了登记的公信力和权威性,为银行索赔提供了法律依据。物权法中类似的规定还有一些,希望我们银行的同志们在实际操作中注意引用,以维护自身权益。

第三个问题  物权法定原则对银行信贷担保业务的影响

什么是物权法定原则?《物权法》第五条规定,物权的种类和内容,由法律规定。这一条确立的就是物权法定原则。所谓物权法定原则,就是指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定,当事人不得任意创设。其具体内容包括:1、物权的具体类型法定。这就是说物权的类型只能由《物权法》或者其他法律规定,不得由当事人随意创设。当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权,也不得设定与法定物权不相符合的物权。比如让与担保的问题。在学理上,让与担保与抵押有相似之处,两者的区别是,让与担保需要转移财产的占有,而抵押则不改变抵押物的占有。我国物权法未将让与担保作为担保物权加以规定,因此,如果当事人在合同中约定了这种担保方式,则其约定就违反了物权法定原则。类似的情形还有典权,物权法对典权也没有规定为物权。所有权包括4种:即国家所有权、集体所有权、私人所有权和其他权利人的所有权(主要是指宗教财产);用益物权包括10种:即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利;担保物权包括3种:抵押权、质权、留置权。另外,我国《海商法》还规定了一种担保物权,即船舶优先权,也受《物权法》的规范。2、物权的内容由法律规定,而不能由当事人通过协议设定。比如当事人不能约定宅基地使用权可以抵押,因为宅基地使用权的这一权能是法律明确禁止的。3、物权的效力必须由法律规定,而不能由当事人通过协议加以设定。比如流质契约的问题。流质契约是物权法明文禁止的,其原因在于流质契约与物权法关于担保物权实现方式的规定相冲突,是对担保物权实现效力的否定。因此,担保合同中的流质契约条款应为无效条款。4、物权的公示方法必须由法律规定,不得由当事人随意确定。比如当事人约定转让建设用地使用权不必经过登记,就违反了物权法关于不动产物权变更必须进行登记的规定。

以往,我国司法实践中虽然流行物权法定原则的理念,但这毕竟没有被法律明文规定,这也使一些缺乏法律明文规定的物权在实践中得到发展。众所周知,银行对“物权法定”问题抱有很大的侥幸心理,在接受担保物权的实践中发展了大量当时法律没有明文规定的物权。《物权法》第五条规定意味着,物权法定原则不仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型和内容,而且各种物权均应该由法律来规定,这里的法律应该仅限于全国人大及其常委会制定的法律,行政法规、地方法规和部门规章等均不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。《物权法》施行以后,该条规定将给银行带来以下影响:(1)基于行政法规或监管规章确立的担保物权,其合法有效性可能不为法院所承认。例如采矿权质押,是通过国土资源部的暂行办法确立的,在国家收紧矿产开发的当今,应该说其担保的经济功能还是具有市场和价值的。但由于物权法定这一原则,其合法性在物权法施行后将存在瑕疵。(2)缺乏法律肯定的担保权利,尽管在银行业实践中已经得到普遍认可,但是也可能被法院所否认。比如出租汽车经营权质押,实践中已有深圳、大连等地一些出租车管理部门的“管理办法”等确认这种质押行为的效力。尽管这些担保权利在银行业务实践中得到普遍认可且已经大量存在,但其法律效力是否能得到法院认可是难以确定的。

第四个问题  合同效力与物权效力的区分

我们知道,设定担保物权中的抵押权和质权,往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同,并完成相应的抵押物登记和质物交付。担保法关于抵押权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的担保合同效力与担保物权效力。担保法第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”依担保法规定,抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件;另一方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付,那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立,同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效,债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张合同无效的过错责任。

物权法在此问题上进行了重大修改,严格区分了抵押权和质权设定过程中的合同效力和物权效力。就抵押权的设定而言,物权法第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”结合上述两条规定分析,物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同,抵押合同产生债的效果,其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权的成立,抵押权的成立必须等待抵押物登记完成,同时抵押物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的生效要件。依物权法规定,抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为;另一方面是抵押权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记,只是抵押权不成立,但是抵押合同仍然是有效的,债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任,要求对抵押合同实际履行,也就是完成登记,或者是要求违约损害赔偿,而不是如担保法那样只能主张合同无效的过错损害赔偿。可见,物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原理,同时也更有利于保护债权人的利益。

纵观物权法的规定,对以下财产抵押的,抵押登记是该抵押权成立要件:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建造中的建筑物。对以下财产抵押的,抵押登记是该抵押权对抗善意第三人的要件:(1)生产设备、原材料、半成品、产品;(2)交通运输工具;(3)正在建造中的船舶、航空器;(4)动产浮动抵押。

就质权的设定而言,上述区分原理也得到了充分的体现。关于动产质权,物权法第二百一十二条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”根据该条规定,物权法是把质押财产的交付作为质权的成立要件,从而改变了担保法将质押财产的交付既作为质权成立的要件,又作为质押合同生效的要件的做法。相关的法理不再重复。

关于担保物权合同效力与担保物权变动效力的区分规则,是《物权法》与《担保法》的重大区别之一。作为我们商业银行,要充分利用上述物权法第十五条、第一百八十七条、第二百一十二条等的规定,以维护自身的担保权益。如果担保人在银行发放贷款后故意不办理担保物登记,银行可依据《合同法》的规定要求担保人承担违约责任。

第五个问题  当事人约定独立担保的效力

所谓独立担保,就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。独立担保与从属性担保相对应,根据民法关于担保权发生、处分以及消灭上的从属性理论,从属性担保将随着主债权债务而发生、无效、处分、消灭。据此,如果法律规定或者担保合同约定担保合同与主债权债务没有从属关系,主债权债务的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的,则该担保合同即属于独立担保合同。独立担保在担保实务中经常体现为:见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。

关于当事人是否可以约定独立担保问题,《担保法》与《物权法》做了不同的规定。《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”《物权法》第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”这里删除了“担保合同另有约定的,按照约定。”由此可见,担保法允许当事人通过合同约定独立担保,物权法规定只能依据法律规定设定独立担保,而禁止当事人自行约定设立独立担保。通过对比可知,物权法实施后,除非法律对独立担保另有规定,法规、规章、规范性文件,当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为:担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如果允许当事人做出主债权债务无效而担保合同仍然有效的约定,那么即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。

从《物权法》第一百七十二条第一款的规定来看,《物权法》进一步强调了担保物权的从属性。担保物权的从属性体现在:一是发生上的从属性。即担保物权以被担保债权的发生为前提,随被担保债权无效或被撤销而无效或被撤销;二是处分上的从属性。担保物权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保;三是消灭上的从属性。即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时,担保物权亦随之相应地消灭。相对于我们银行而言,借款合同无效,担保合同也随之无效。银行在贷款担保合同中约定担保为独立担保的,将没有法律依据。因此,签订借款合同、担保合同要更为审慎。另外,虽然《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的机会,禁止当事人自行约定独立担保,但这一规定也提醒我们,在不改变担保合同从属性的前提下,如果遇到合同无效的情形,银行可与担保人就互负返还财产的法定义务另行约定担保方式,从而最大限度地保护银行的利益。这是法律所允许的。还有一个需要注意的问题,这里的独立担保是针对“设立担保物权的合同”与主债权合同确立的效力规则,而不是一个普遍性的针对担保合同与主债权合同的关系,该规则并没有排除“独立保函”的合法性,因为独立保函是保证类的从属合同而不是担保物权类的从属合同。[来源:法客帝国官网 www.empirelawyers.com.cn]

第六个问题  物的担保与人的担保并存时的处理规则

所谓物的担保,就是指以动产或者不动产担保债务的履行,即抵押、质权和留置三种;人的担保是以人的信誉担保债务的履行,即担保法规定的保证。实践中,在已经有保证担保或物的担保时,为尽可能降低贷款风险,银行经常会要求借款人再提供物的担保或保证担保,这种担保,银行界称之为“双重担保”,即人保和物保并存。关于在人保与物保并存的情况下,究竟怎样实现担保物权或者担保权?在法律上有几种不同的规则。第一种规则就是,在人保和物保并存的情况下物保优先,这是担保法规定的规则。按照这一规则,在抵押权实现的时候要先实现物保,物保实现完了以后并且还不够清偿债务的情况下,再由人保承担债务的保证责任,这实际上承担的是一种补充责任。第二种规则就是,物保和人保平等,现在台湾地区实行的就是这种方式。这次物权法对担保法作出了很大的修改,特别是当物保与人保并存时,按照物权法第一百七十六条规定的规则,首先,要看当事人之间的约定,当事人约定怎么实现担保权,就怎么实现担保物权,完全按照当事人的约定来实现,这实际上是充分体现了当事人的意思自治。在当事人没有约定或者约定不明的情况下,应该怎么办?物权法确定了以下两个规则:

第一,在当事人没有约定或者约定不明的情况下,首先要确定是谁提供的担保,究竟是债务人提供物的担保还是第三人提供物的担保,如果是债务人自己提供物的担保的,债务人自己首先负责,债权人必须先实现该物的担保,然后才能要求其他物的担保人或保证人承担担保责任。也就是说,在抵押权实现的时候,首先要执行债务人的担保。

第二,在没有约定或者约定不明的情况下,如果物的担保和人的担保都是由第三人提供的,首先,债权人要平等地对待物的担保人和保证人,债权人既可以实行第三人提供的物的担保,也可以要求保证人承担保证责任。原先担保法是要求债权人必须先行使物的担保,也就是说,无论该物的担保是由债务人还是第三人提供的,都要求债权人先实行物的担保。

一般来说,双重担保增加了责任财产,对保障银行贷款安全有一定意义。但由于《担保法》规定,同一债权既有保证又有物的担保,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。而且,《担保法》及其司法解释还规定了在某些情况下,保证人有权主张减轻或免除保证责任。这使得“双重担保”不仅不能使银行达到减少风险的目的,而且有时还会适得其反。因为保证的担保能力未必比物的担保差。保证在很多情况下比担保物权更有利于保障债权人的权利,比如你把李嘉诚请过来做担保,我看比拿十栋房屋过来做担保还有效,这很大程度上取决于保证人的财产和信用状况。如果保证人的责任财产很多,信用较好,保证未必不如物保。所以说,原先担保法规定的物保与人保并存时的处理规则,对银行债权的实现是多少不利的。

综合上述,依据物权法的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保时,当事人可以事先协商确定人保和物保的清偿顺序。这一规定使银行可以根据实际情况,通过事先的明确约定,自由选择先通过哪种担保方式来实现债权,这有利于保障银行贷款的安全和实现贷款债权。银行在适用前述规定处理人保与物保的关系时,应注意以下几点:

1、应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题,防止引发纠纷。而具体约定时,应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性以及可执行性问题,避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。

2、如果出现约定不明或未约定的情形,银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题,因为法律规定对此应先执行,假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高而收效低,则可能引发其他担保机制受损的问题。

3、当出现既有物保又有人保时,银行可以在保证合同中约定,当债务人不履行到期债务时,银行有权直接向保证人追索保证责任,保证人不得以存在物的担保而提出抗辩。

4、由于《物权法》规定“债务人以自己的财产设定抵押的,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在丧失优先受偿权的范围免除担保责任”。所以,银行不要轻易放弃抵押权。

第七个问题  担保物权优先的例外情形

《物权法》第一百七十条规定,债权人对担保财产享有优先受偿的权利,但同时规定了“法定例外”,即“担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有对担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外”。该法条表达的基本法律含义是:担保物权的优先受偿不是绝对的,存在法定的例外情形。就目前涉及该内容的常用法律法规而言,主要有以下优先权的法定例外:

(1)未受清偿的破产企业职工债权优先权(《破产法》第132条);

(2)建设工程价款优先权(《合同法》第286条);

(3)船舶、航空器优先权(《海商法》第22条、第25条);

(4)担保物上先设立的租赁权(《物权法》第190条);

(5)国家税收权;

(6)划拨土地的出让金优先补偿权;

(7)司法费用的优先权;

(8)其他法律法规规定的优先权。

针对上述的法定例外情形,作为商业银行在签订担保合同时,一定要慎重考察担保人及担保物上是否存在欠税、工程欠款、《破产法》公布前的欠职工费用,以及是否存在租赁关系等。对于法律有限制“优先受偿权”或例外规定的担保物,银行应尽可能避免接受此类担保物或者采取有效的保障措施。否则将造成担保权利的虚化,进而危及到贷款债权的实现。

第八个问题  动产浮动抵押制度对金融债权的影响

动产浮动抵押是指抵押人以其现有的或将有的全部财产或者部分财产为标的设定抵押,在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及将来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。抵押权设定后,抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押的财产。当发生债务履行期届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形出现、严重影响债权实现的情形出现时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。原先《担保法》规定可以抵押的财产均为抵押时已经现实存在的财产。《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是我国首次确立动产浮动抵押制度。[来源:法客帝国官网 www.empirelawyers.com.cn]

与普通抵押相比,动产浮动抵押具有以下两个突出特点:第一,浮动抵押权的客体仅限于抵押人的动产,既包括抵押人现有的动产,还包括抵押人将来所有的动产,而不能是不动产。而普通抵押权仅以现存的各类财产,如动产、不动产以及某些权利为客体。第二,在浮动抵押期间,抵押人用于抵押的动产是变动不居的,可以流入也可以流出。而且抵押人处分抵押财产不必经过抵押权人同意,抵押权人对抵押人正常处分抵押财产无追及的权利,只能就约定或法定事由发生后确定的财产优先受偿。也就是说,抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。但是,一旦发生法律规定的浮动抵押财产的确定事由时,该抵押财产才被特定化,抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。而在普通抵押权中,抵押人在抵押期间未经抵押权人的同意,不得转让抵押财产,除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。

由于动产浮动抵押不影响企业对动产的使用和处分,企业在抵押设定后新取得的财产根据抵押合同的约定也可能成为浮动抵押的标的物,显著增强了企业提供融资担保的能力。对银行而言,动产浮动抵押制度增加了担保手段,有利于拓宽客户群、促进业务发展。但是,由于浮动抵押在实现前抵押物的范围并不确定,债务人对抵押财产仍享有管理控制的权利,可以在生产经营中利用,对担保财产的处分不受任何限制,债权人对抵押物的状态和风险很难进行实时监控,难以及时向债务人主张排除风险的要求。即浮动抵押设定后,抵押人仍有自由处分抵押财产的权利,被处分的财产自动退出抵押物的范围,这使得抵押人故意通过处分财产逃避银行贷款债权成为可能。因此对银行的信贷管理和风险控制工作提出了更高的要求,尤其要切实落实对抵押财产的跟踪监控,并在出现风险时选择适当时机行使抵押权,以确保抵押财产价值足以覆盖银行风险敞口。

总体来讲,银行在接受浮动抵押时应注意以下几点:

1、抵押财产仅限于生产设备、原材料、半成品、产品等动产,而土地使用权、厂房建筑物等不动产,以及非生产性的交通工具、非生产性的设备(如职工康乐设备),以及知识产权和债权等财产均不得用于设定浮动抵押。商业银行必须明确《物权法》未予列举的动产不得办理动产浮动抵押,否则不受法律保护。

2、应当向抵押人住所地工商行政管理部门办理登记,但是此种登记不是浮动抵押权的成立要件,而是对抗善意第三人的要件,浮动抵押权自抵押合同生效时设立。也就是说,不登记只能在当事人之间产生效力,但不能对抗第三人。因此,建议商业银行办理动产抵押时要办理登记,并对抵押的动产的型号、性能、形状等各方面通过图片、视频资料等方式予以详尽的描述,必要时对相关描述性的证明材料做好公证。同时,应准确理解何为“抵押人住所地”。银行应区别自然人和法人以及其他非法人组织的不同,这里的住所应该是法定住所。除非有关法规或司法解释进一步明确,对于自然人而言,应强调其身份证明上所载的住所,法人或非法人组织则是它们法定注册证明文件所载的住所。

3、能够设立浮动抵押的主体只限于企业、个体工商户、农业生产经营者。而国家机关、事业单位、社会团体、非从事农业生产经营者均不能设立浮动抵押。

4、设立浮动抵押必须签订书面协议。

5、由于浮动抵押在抵押权实现前,提供担保的财产可以继续流动,各个财产不受担保权的支配,担保权是否能实现还存在很大风险,因此贷款后的管理要跟上。对于企业的动产抵押,可实行第三方监管,由企业、银行和监管方签订三方协议,明确各自权责,如果出现监管方与企业合谋损害银行利益的,监管方要承担连带责任。

6、虽然抵押权人对抵押人正常处分抵押财产无追及的权利,但如果抵押人不是在正常的经营活动中处分抵押物,而是恶意处分抵押物的,则抵押权人有权申请人民法院予以撤销。

7、为保护与浮动抵押人进行正常交易的相对人的利益,《物权法》第一百八十九条第二款规定,浮动抵押虽然已经合法登记,但仍不能对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。也就是说,浮动抵押人以现有的以及将来拥有的动产抵押的,即使办理了登记,但是如果抵押人将其产成品销售并交付给了其他人,且该买受人已支付合理价款,则银行的浮动抵押权不能对抗该买受人。此时,银行的抵押权将落空。因此,银行对此类抵押物应更加全面客观地进行调查分析,谨慎接受。

8、银行要依法及时向司法机关主张抵押财产的确定时间,并及时通过司法强制措施保护抵押财产的权益,防止其他债权人对抵押财产优先权的侵害。

9、2007年1月1日起施行的《企业破产法》第一百零九条规定,“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”。依据该条规定,担保权人对破产人的“特定”财产才享有优先受偿权,但浮动抵押的标的物的数量和价值处于不断的变化状态,是非特定的,这种浮动抵押的权利人就不应成为别除权人。别除权的行使应该以特定物为限,如果该特定物毁损或灭失,别除权即不存在。商业银行对于这一新的担保制度,在其有利于银行债权担保的同时,还应当注意其存在的如在破产清算时不能优先受偿等风险。

第九个问题  不动产登记制度对银行信贷业务的影响

根据物权法第六条、第九条的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记;经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。这就是不动产登记制度。进一步讲,所谓不动产登记,就是将土地及其定着物的所有权和他项权利的取得、丧失与变更,按照法定程序记载于有关专门机构掌管的专门的簿册上。其目的在于管理地籍,确定产权,并作为税收征收、物的管理的依据。依照现行法律规定,我国不动产登记机构包括国土登记机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关、林业管理机关以及海洋行政管理机关等,分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、森林资源、海域等产生的物权行使登记管理权。根据物权法的规定,凡是不动产物权的设立、变更、转让和消灭都应当依照法律规定登记。因而,物权法实施后,特别是有关不动产统一登记办法实施后,凡是涉及不动产物权设立和变动的情形都应当依照规定予以登记。但是,物权法也有例外规定。为方便大家对物权法关于物权登记制度的理解,我这里将物权法有关物权登记的具体规定总结如下(不限于不动产):

其一,无须登记即可发生法律效力的不动产物权变动情形包括:

1、依法属于国家所有的自然资源,其所有权可以不登记(物权法第9条第2款);

2、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力(第28条);

3、因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力(第29条);

4、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力(第30条);

5、土地承包经营权的设立(第127条);

6、宅基地使用权的设立(第153条及土地管理法第62条,宅基地使用权的取得无须登记而是由农民通过申请并获得批准的形式取得)。

7、合同法第286条规定的“法定抵押权”。

其二,采取登记生效主义物权变动模式的包括:

1、一般不动产物权的变动(第9条第1款);

2、不动产抵押权的变动(第187条);3、建设用地使用权的变动(第139条);

4、已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭(第155条);

5、已经登记的地役权的变更、转让或者消灭(第169条);

6、以汇票、本票、支票、债券、提单、仓单、存款单出质而没有权利凭证的(第224条);

7、以基金份额、股权出质的(第226条);

8、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的(第227条);

9、以应收帐款出质的(第228条第1款)。

其三,采取登记对抗主义物权变动模式的包括:

1、船舶、航空器和机动车等特殊动产物权的变动(第24条);

2、土地承包经营权互换、转让(第129条);

3、地役权的设立(第158条);

4、动产抵押权的变动(第188条);

5、企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的(第189条);

6、未经登记的宅基地使用权的转让或者消灭(物权法对此无明确规定,但该法第155条规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”,即对于已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭,物权法采取的立法模式是登记生效主义,因此从民法的公平原则及司法上举重明轻的原则出发,可以得出“未经登记的宅基地使用权的转让或者消灭”应当采取登记对抗主义模式的结论)。

不动产登记制度对银行业务具有较大影响。首先,银行在办理信贷业务时,要调查客户不动产的权属情况,到登记部门查询,对权属不明的不动产,应拒绝办理抵押;其次,在对不良贷款处置时,要注意尽可能快的进行过户和登记,以免造成不必要的损失。就不动产登记制度对银行信贷业务的影响,我想谈以下四个方面:

(一)关于统一的不动产登记制度

在登记制度上, 《物权法》比现行制度更全面、更科学, 统一了不动产的登记范围、机构和办法。统一登记制度可以避免以前房产、土地分开登记造成的混乱, 从而有效解决目前登记机关过多、程序繁琐、效率低下等问题。根据《物权法》的规定,不动产登记费按件收取,这就大大降低了贷款企业筹资成本,也为银行业务发展拓展了空间,并且银行在接收和处置抵债资产时, 也不必再重复交费, 从而降低成本。同时按照《物权法》第十八条:“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供”的规定,银行还能方便查阅、复制有关不动产的登记资料,提高了担保财产的可靠性,有利于降低抵押风险。

(二)关于不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力

不动产权利归属问题是银行信贷实践中常见的问题之一,尤其是在接受不动产抵押的融资实践中,往往容易发生不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力的分歧问题。《担保法》及其司法解释都强调了抵押权的效力依赖于抵押物的登记,但对于不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力以何者为准的问题,缺乏明确的法律规定。根据《物权法》第十七条的规定,不动产权属证书记载的事项与不动产登记薄不一致的,除非有证据证明不动产登记薄确有错误,否则应以不动产登记薄为准。本次《物权法》第十七条确立的登记效力规则包含了以下两方面的内容:

(1)强调了不动产登记薄的基本法律地位,即“不动产登记薄是权利人享有该不动产物权的证明”。

(2)比较了不动产权属证书与不动产登记簿记载内容的法律效力,并且明确规定原则上后者优于前者,即“记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准”。《物权法》第十七条的规定要求银行不但要重视取得不动产他项权利证书,还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记簿记载内容一致,并且应该把不动产登记簿的查询作为不动产权属审查的必经程序,防控因两者不一致产生担保法律效力的瑕疵。

这里尤其需要关注的是,上述无须登记即可发生法律效力的不动产物权变动情形,商业银行在接收相关不动产时,一定要注意审查不动产登记簿的具体记载内容与实际物权状况是否相符。最主要的是《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力;因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力;因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。以上情形引起的物权变动都无需进行登记即可发生法律效力,也就是说在上述情形下,不动产登记簿记载的内容有可能与实际物权不一致,在实践中可能就会导致某些恶意抵押和恶意转让情形的出现。比如A曾经拥有一套房子,但因为欠B的钱,被法院裁定以物抵债给B,B没有办登记,但根据《物权法》第二十八条的规定,B在法院裁定生效时已经取得房产的物权。而A虽然已经没有了物权,但房地产登记簿上记载的名字仍然是他,于是他就跑到银行借款,并且把房产抵押给银行。银行接受了这个房产抵押,但到处置抵押物的时候才发现房产早就不是A而是B的,那么这个抵押就是无效抵押,这对银行来说是存在较大风险的。

引申一个问题,就是银行对法院裁定抵贷物的处置问题。按照《物权法》第二十八条的规定,法院将借款人的房地产裁定以物抵贷给银行,银行自法院的判决、裁定生效时起即取得了相关房地产权利。但是,当银行对抵贷物进行处置时,银行的处分权是受到一定限制的。根据《物权法》第三十一条的规定,基于《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条的规定而取得物权的人,在处分其取得的不动产时,应当先行办理登记;未办理登记,不得处分。因此,今后银行对法院裁定以物抵贷的,应及时去登记机关办理登记,以便及时有效地对抵贷物进行处置。此外,目前银行在绝大多数情况下为节省时间、提高处置效率,都是未办登记就予以处置,然后由买受人直接办理登记。这种处置模式以后将无法操作。

(三)关于异议登记

根据物权公示原则,登记的权利人推定为真实的权利人,但实际上并非绝对正确。为此,《物权法》设立了异议登记制度。所谓异议登记,是指利害关系人对不动产登记簿上记载的有关权利主体、内容等的正确性提出了不同意见的登记。《物权法》第19条规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”异议登记的目的在于限制不动产登记簿上的权利人的权利,以保障提出异议登记的利害关系人的权利。关于异议登记制度的法律效果的问题,从下面的案例可见一斑:甲被登记为一房屋的所有人,乙认为登记有错误主张其自己是真正的权利人,那么乙可以申请异议登记。异议登记后甲仍然可以将该房屋转让给丙,但是如果事后经法院判决乙为真正的权利人,那么丙不能主张其已经善意取得该不动产。如果经法院判决甲是真正权利人,乙的异议登记不正确,那么丙取得该房屋的所有权,乙由于申请异议登记错误而应当对甲所遭受的损失承担损害赔偿责任。

《物权法》允许不动产办理异议登记,在一定程度上削弱了银行的担保物权。据不完全统计,在我国银行已经发放的贷款中,担保贷款的比重占到了82%,其中人保和物保平分秋色。在各登记机构记载的担保物权人,90%以上的债权人为银行。在目前我国异议登记还不够成熟的条件下,如果银行在办理担保登记时,法律把关不严,法律知识缺乏,法律意识不强,稍有疏忽,就有可能导致登记手续存在瑕疵,利害关系人即可通过办理异议登记来削弱银行的担保物权。如异议成立,对于债权银行来讲,无疑就失去了担保这一层保障。

因此,《物权法》设立的异议登记制度对银行办理抵押贷款提出了更高的要求:一是银行必须对抵押物的权属进行深入和全面的调查,确保抵押人对抵押物享有所有权,因为一旦抵押后抵押物的所有权发生纠纷,银行必须耗费许多的时间和精力来处理,而且如果抵押物被异议登记,还将使银行在异议登记期间无法处置抵押物,从而影响银行抵押权的实现。二是不能接受异议登记期间的不动产作抵押物。异议登记的目的在于对抗现时登记的权利的正确性,即对现时登记的权利人的处分权进行限制,使其在异议登记期间不能处分不动产物权,以维护事实上真正权利人的权益。此时,如果银行接受异议登记期间的不动产作为抵押物,一旦登记更正后的权利人不追认,则抵押不发生效力。因此,银行在办理抵押贷款时,必须对不动产的权利状态进行深入调查,如发现处于异议登记期间的,则不应接受,应要求借款人更换抵押物,或等待异议登记失效后再办理抵押贷款手续。三是银行抵押贷款手续办理完毕后,如果异议登记申请人对不动产登记簿记载的权利人提起物权确认之诉,银行应及时向法院申请作为第三人参加诉讼,并在诉讼中依法维护自身权益。

(四)关于预告登记

所谓预告登记,就是为了保障将来物权的实现,按照约定向登记机构申请办理的预先登记。《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”这就是《物权法》确立的预告登记制度。根据这一规定,预告登记后,并不导致物权的设立或变动,只是使登记申请人取得了一种将来请求物权变动的权利。同时预告登记也不仅仅包括商品房的预售登记,当事人签订其他不动产物权协议的,也可以进行预告登记。比如,对于在建工程,银行与抵押人签订了抵押合同,就在建工程进行抵押的,银行可以对这个抵押权申请预告登记,这其实也是目前我们在接受在建工程抵押时已经在做的。另外,对于在建工程,工程承包人也可以对其工程款向房管部门申请预告登记。

在不动产交易中,当双方签订合同后,在不动产登记条件暂不具备时,买方取得的只是合同法上的请求权,在发生卖方“一房多卖”的时候,买方只能要求卖方承担违约责任,极不公平。因此,有必要建立预告登记制度,使被登记的请求权具有物权的效力,即具有排他效力,在预告登记有效期间,未经预告登记权利人同意,现实登记权利人违背登记内容的要求擅自处分该不动产的,该处分行为不发生物权处分效力。因此,预告登记在保障当事人权利、维护不动产物权关系稳定以及交易安全等方面均具有重要意义。

对于商业银行而言,预告登记制度在切实保障实现银行的担保权方面将发挥积极作用,尤其是对于在建工程的抵押权更具意义。这一规定从制度上防范了“一房多卖”和“多重抵押”的问题,大大降低了银行从事不动产抵押贷款业务的风险。也就是说,办理预告登记后,开发商如果把这套房产再卖给其他任何人,都将“不发生物权效力”,即后来的买房人不可能优先得到该套房产的产权,这就在一定程度上限制了“一房多卖”等欺诈行为,有效保护了购房人、贷款银行的合法利益。但是,预告登记对于银行担保贷款业务也带来了不小的风险。一是以预告登记的不动产抵押的,银行抵押权面临落空的风险。根据上述《物权法》第二十条的规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”这一规定对银行不利的是:如果银行接受了已办理了预告登记的不动产为抵押物,一旦抵押人未能在“能够进行不动产登记之日起三个月内”及时办理正式登记,则银行的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险。因此,银行今后应谨慎接受已办理预告登记的不动产为抵押物,同时在接受预告登记的不动产为抵押物时,应当及时督促抵押人及时办理正式的登记手续,避免抵押权落空。二是办理了抵押权预告登记,并不等于完成了抵押登记行为。因为物权法还规定,预告登记后,自能够进行不动产登记之日起三个月内未办理正式登记的,预告登记失效。这一点对于商业银行办理在建工程抵押贷款业务(包括个人住房按揭贷款)具有重要意义,要求我们银行对可以办理正式抵押登记手续的在建工程抵押,要及时办理,以免丧失时效或产生不必要的法律纠纷。同时,银行有多少在建工程抵押业务,需要信贷管理部门进行监督和管理,以控制法律风险。

第十个问题地役权对不动产抵押权的影响

关于地役权,规定在《物权法》第一百五十六条。所谓地役权,就是土地所有权人、使用权人为使用自己土地的便利而使用他人土地的权利。这种便利通常包括在他人土地上通行、取水、排水、铺设管线、眺望等。地役权是一项独立的物权,是以用益为内容的不动产他物权,是土地用益物权体系中的重要组成部分和基本形态之一。

关于地役权问题,很多人表示对《物权法》中关于地役权的规定看不懂,认为不知道说了什么。其实地役权是非常重要的制度。在城市里,大家随时都可以看到大街上的两边有很多的广告牌伸出来,有的学者就说过“这成千上万的广告牌其实都是设定了成千上万的地役权的”,这是很有道理的。其实这些都是设定了无数的地役权的,这是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产。所谓地役权,就是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产或者使他人不动产受到限制。城市街道上的广告牌就是利用他人土地上的空间为自己设立一个广告,这些广告使自己的商业价值得到了增值,但是这些伸出的广告使别人土地的空间受到了限制或者使别人不动产的权利受到了限制。这个权利将来在我们的经济生活中会越来越重要。

根据物权法的规定,地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。在实践中或许还没有引起特别是银行信贷人员的注意,但这种权利对银行信贷业务的影响是不容忽视的。例如,张某在江边有一块地,地后面是王某的一幢六层高的房子,王某为了不影响其房子的景观,就跟张某签订一个地役权合同,约定张某不能在该块土地上盖房子,作为对价王某一次性向张支付100万元。然后两人再相约去房管部门办理了一个地役权的登记。至此该地役权生效。由于该土地是设定了地役权的不动产,它在使用上就受到了限制,直接影响到它的价值。银行若在信贷业务中接受该土地作为抵押时,就需要弄清楚该土地是否已经设定了地役权。这是银行在接受不动产抵押时应该考虑到的一个新的问题。


第十一个问题 物权法关于担保物权存续期间的新规定


关于担保物权的存续期间,《担保法》没有规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”根据这一规定,担保物权的存续期间应当是担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后的二年,按照普通诉讼时效期间计算,担保物权的存续期间为4年。《物权法》做了与此不同的规定。《物权法》第二百零二条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”通过对比可知,较之担保法,我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间,比担保法的司法解释减少了两年。但与抵押权不同的是,我国物权法并未规定质权、留置权时效,也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利,物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。

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这是物权法对担保法的重要补充和对最高人民法院司法解释的一个极其重要的变化。物权法所规定的行使抵押权的期限,为主债权的诉讼时效期间,即抵押权人应该在主债权诉讼时效期间行使抵押权。如果主债权诉讼时效结束,而抵押权人未行使抵押权,则抵押权消灭。从抵押权人的角度来讲,物权法的这一新规定不利于抵押权人接收、处置抵押财产,进而实现担保物权。因此,商业银行在办理抵押贷款或管理抵押资产时,应充分关注这一新的变化,控制抵押风险,并在主债权诉讼时效期间届满前,及时行使抵押权,避免抵押权因期间届满而失权。


第十二个问题 抵押物范围的变化


所谓抵押物范围,是指依照我国法律、行政法规的规定,可以作为抵押权的客体——抵押物的财产的范围。《物权法》对抵押物范围予以了较大扩充,即增加了可用于抵押的财产的范围。《物权法》就抵押物范围的规定,采取了与《担保法》相同的模式,即一方面规定哪些财产可以抵押,另一方面规定哪些财产禁止抵押。在具体规定上,《物权法》主要有三点不同于现行担保法:第一,《物权法》对于可以设定抵押权的动产的范围作出了更为清晰的规定,即“生产设备、原材料、半成品、产品”以及“交通运输工具”。其中,原材料、半成品、产品为新增加可以抵押的动产。第二,《物权法》明确规定了一些正在建造的财产可以设定抵押,即正在建造的建筑物、船舶、航空器。第三,将可供抵押的财产由抵押人“所有”的财产扩大到抵押人“有权处分”的财产。第四,《物权法》在对允许抵押的财产作兜底性规定时使用的是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的表述,而现行担保法的表述却是“依法可以抵押的其他财产”。由此可见,担保法规定的可以抵押的财产范围是封闭化的,而物权法的规定则是开放化的。这样就极大地扩展了抵押财产的范围,也赋予了当事人更大的意思自治权,符合市场经济的发展规律。物权法施行后抵押物范围的确定,应当依据《物权法》、担保法及其司法解释以及其他法律、行政法规的有关规定。就抵押物范围问题,我主要讲以下三个方面:


一、《物权法》施行后抵押物的具体范围


(一)不得抵押的财产


1、禁止流通的财产。《担保法司法解释》第5条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效”。禁止流通的财产,如枪支、弹药、毒品等。以禁止流通的财产设定抵押的,抵押合同无效,而且这样的无效合同,往往是非法合同。


2、《物权法》第184条规定不得作为抵押物的财产。包括:


(1)土地所有权。土地所有权在我国基本属于禁止流通物的范畴,不得抵押。


(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外。宅基地、自留地、自留山属集体所有,农民只有使用权,无处分权,不使用时,由集体收回。耕地属于重要的自然资源,保护耕地是我国的基本国策。因此,除以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押,以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押外,耕地、宅基地、自留地、自留山等土地使用权不得抵押。


(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。这些设施属于公益设施,如果改变其用途,将影响公共利益,这些设施的管理部门只有管好、用好的义务,没有随意处分的权利。


(4)所有权、使用权不明或有争议的财产。以此类财产作为抵押物,势必导致在抵押权实现时会产生一系列的权属纠纷,最终抵押权能否实现具有相当大的不确定性。


(5)依法被查封、扣押、监管的财产。如人民法院在审理、执行过程中查封、扣押的财产;属于海关监管的财产;保税区、保税仓库存放的财产等,不得抵押。


3、违法、违章的建筑物。《担保法司法解释》第48条规定“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效”。抵押物违法,则不存在交换价值,最终抵押权人的抵押权无法实现。


4、依法不得抵押的其他财产。包括我国宪法规定的属于国家所有的矿藏、水流、山岭、草原、水面、滩涂等财产。


(二)限制抵押的财产


《担保法司法解释》第5条第2款规定,以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按有关法律法规的规定对该财产进行处理。限制流通的财产指法律、法规规定只能在特定主体间流通或需经特别程序流通的财产,比如金、银、文物等。限制流通的财产设定抵押,抵押合同的效力不受影响,但在实现债权时,抵押物应按照对限制流通物处理的有关规定来处理。如限制流通的文物由文物部门收购,以收购价金清偿被抵押担保的债权。


(三)依法可以抵押的财产


《物权法》第180条规定可以作为抵押物的财产。包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。


综合上述(一)、(二)项对禁止抵押财产和限制流通财产的分析,加上第(三)项(1)—(7)点的规定,我们可以得出结论,依法可以抵押的财产,即《物权法》施行后抵押物范围,应是法律法规禁止抵押的财产以外的所有财产,包括动产、不动产、共有财产、不动产用益权、准不动产用益权,也包括限制流通的财产。


二、几种特殊情况下财产的抵押


(一)属于《公司法》范围内公司提供的抵押物


公司可以以其财产对外提供抵押,但一是应经过适当的程序,即“按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议”;二是应当遵守公司章程的规定,不能超越公司章程对担保总额及担保数额的有关限额规定;三是公司为股东或者实际控制人提供抵押必须经过股东会或者股东大会决议,审议过程中作为担保对象的股东或者受实际控制人支配的股东,不得参加担保事项的表决,该项表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。


(二)属于上市公司或者其控股的子公司提供的抵押物


上市公司及其控股的子公司可以以其财产对外提供抵押,包括其股东或者其他关联方,但与普通公司相比,应遵守更加严格的审议、审批程序。具体操作应按照《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(2005年11月14日证监会和银监会联合发布,2006年1月1日起施行)执行。


(三)共有财产作为抵押物


《物权法》第97条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外”。这就改变了《担保法司法解释》第54条的规定,表明以共有财产抵押的,在没有特别约定的情况下,按份共有的,应当经份额三分之二以上的共有人同意;共同共有的,应当经全体共有人同意。


(四)数个财产共同作为抵押物


《物权法》第180条第2款、《担保法》第34条第2款、《担保法司法解释》第50条是关于共同抵押的规定。共同抵押指为担保同一债权,在数个财产上设定的抵押权。这些一并抵押的财产如何登记,法律未作规定。抵押人和抵押权人应根据财产的不同种类,属于强制登记范围的不动产,到不动产统一登记部门办理登记;属于自愿登记范围的,航空器、船舶、车辆等到各交通运输工具的登记部门登记,生产设备、原材料、半成品、产品等到工商行政管理部门办理登记。


(五)在建建筑物作为抵押物


根据《物权法》第180条第1款第5项、《担保法司法解释》第47条的规定,在建建筑物属于可以抵押的不动产。以在建建筑物抵押,抵押人必须具有建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。在建建筑物抵押应当到不动产统一登记部门办理登记。


三、银行应注意的事项


针对上述立法的变化,银行作为接受担保的机构,应注意以下事项:


第一,银行必须把握这些新规定已经远远突破了《担保法》及其司法解释的规定,抵押物范围大大拓展,过去被银行拒绝接受的诸多抵押物已经为法律所认可,银行担心因抵押物局限引发抵押物效力的各种防控机制将成为多余,为此银行有必要及时修改相关抵押物审查和办理担保手续相关管理制度和格式合同,以适应新法规的变化。


第二,对于荒地等土地承包经营权设定抵押,应该关注这些荒地是否经过招标、拍卖或者公开协商等方式取得,如果取得方式上存在问题也将导致利害关系人的抗辩,并可能引发法院拒绝认定荒地等土地承包经营权的抵押法律效力。


第三,正在制造的产品或建造的物已经明确纳入到可以抵押的财产范围,银行应该为之建立配套的抵押物审查机制,防范正在制造或建造的物自身价值和权利有不确定性的问题引发担保风险。银行应该建立监督正在制造或建造的物形成、权利登记等配套的操作制度,并应反映在有关担保合同中。


第四,对于未在物权法第一百八十条所列举范围内的物的抵押,应注意是否存在法律或行政法规禁止抵押的情形。银行在信贷担保实践中,要谨慎对待法律或法规禁止、限制流通的物成为抵押物。


第五,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权必须一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物也应一并抵押。抵押人未一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。同时,乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。但是,当事人以农作物进行抵押,此时需注意的是,当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。


第六,根据物权法的规定,下述财产的抵押,必须办理抵押物登记,抵押权自登记时发生效力:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。当事人以上述之外的其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记;抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记的,不得对抗善意第三人。


第十三个问题 抵押权的实现方式


在各种担保方式之中,抵押权被称为“担保之王”,但是怎么样才能够发挥它“担保之王”的作用呢?关键是要看它最终能不能够顺利地实现。我们长期以来在担保物权的实现特别是抵押权的实现方面存在的最大的问题就是,实现的成本太高。对于银行来说,手上拿着一大把抵押权,看起来债权很有保障,但是到了担保物权实现的时候,它的那些权利都大打折扣了。为什么呢?比如一个抵押,最后银行实现抵押权的时候,它首先要从主合同、担保合同的效力开始起诉,法院也开始从主合同担保物权的效力审查,审查完了之后,最后才确定是不是应该实现抵押权。一审、二审,甚至再审,可能担保人没有任何道理,应当承担担保责任,但是担保人故意进行一审、二审,甚至再审诉讼,最后拖得银行没有办法了,干脆就和解吧,本来应该实现1000万元的债权,最后可能实现八百万元就算了,这个实现成本太高了,对债权人的保护也非常不利。从整个担保物权发展的趋势来看,可以说各国的物权法都在努力地降低担保物权的实现费用,这可以说是一个重要的发展趋势。这次我国物权法在担保物权制度方面一个重大的变化,就是简化了担保物权的实现程序,降低了交易费用。我想大家应该注意到以下几个方面:


1、根据担保法的规定,债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权。而《物权法》第195条除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外,增加了一项抵押权实现的条件,即发生当事人约定的实现抵押权的情形。质权的实现同样也是增加了这样一个条件,这是一个新的变化。这就是说,如果当事人事先在抵押合同里面有特别约定,约定将来抵押人资不抵债或者抵押财产应该投保而没有投保,即使债务还没有到期,这个时候抵押权人也可以实现抵押权,就因为它符合了当事人约定的实现抵押权的情形。这个规定不仅扩大了当事人的意思自治,而且使得抵押权的实现更加简便。因此,银行应当充分利用《物权法》的这一变化,在订立担保合同时,将除债务人不履行债务之外的其他违约情况列为实现担保物权的情形,这有利于银行在发现风险时及时采取措施化解风险。


2、在当事人就抵押权的实现方式没有达成协议的情况下,抵押权人可以请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权。《物权法》第195条规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,当事人可以协商实现担保物权,协议不成的,抵押权人可以不经过诉讼程序,直接请求法院将抵押财产进行拍卖、变卖或者折价。抵押权人是直接请求法院强制执行,类似于具有强制执行效力的经过公证的债权文书。所谓“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”指的是,抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权,而无须通过诉讼程序进行判决来实现抵押权。这与《担保法》的规定是完全不同的,它有助于节约抵押权实现的成本,最大限度地发挥抵押权的担保功能。


3、在当事人就抵押权的实现方式达成了协议的情况下,如果一方或者双方并没有执行协议,抵押权人是否可以直接请求法院强制执行?一种观点认为,协议本身不能作为执行名义,因此,应当先由法院通过非诉讼程序作出裁定,再依据此裁定进行强制执行。另一种观点认为,当事人的协议本身就可以作为执行名义,从而直接请求法院强制执行。我认为,当事人在达成协议之后,如果一方不执行协议,显然应当承担相应的违约责任。在协议未能履行的情况下,抵押权人可以不再要求法院审理主合同,而直接就该协议依据非诉讼程序作出裁定,然后依据此裁定强制执行。所谓依据非诉讼程序就是指,抵押人和债务人对抵押权的合法有效性没有提出异议的情况下,抵押权人直接请求法院作出裁定,实现抵押权。此时执行的根据是法院的裁定,并非当事人的协议。依据《物权法》第195条第2款,在当事人就抵押权的实现方式没有达成协议的情况下,抵押权人可以请求法院拍卖或变卖抵押财产,现在当事人已经有了关于抵押权实现的协议,如果在一方不履行协议时反而要到法院起诉,显然违反了《物权法》的立法目的,不利于当事人就抵押权实现达成协议,徒增讼累。


4、抵押权人有权收取天然孳息。《担保法》及其《司法解释》都仅仅赋予了抵押权人有依法收取法定孳息的权利。《物权法》第116条规定,天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。与原担保法相比较,此规定增加了天然孳息,如土地使用权抵押中的林木生长等孳息,果树所结果实等。法定孳息指利息和租金等。因此,银行需要对可能产生天然孳息的抵押物予以更多的关注。


5、实现担保物权的费用可以自行约定。在实务中,关于实现担保物权的律师费、差旅费等费用是否应由对方当事人支付,各地存在不同的认识以及不同的司法判例。《物权法》第173条规定:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。”由此可以看出,《物权法》关于担保物权的担保范围问题,允许当事人自行约定。这就为银行在其使用的贷款、担保等合同文本中,直接约定由对方当事人承担实现担保物权的律师费、差旅费等费用,提供了明确的法律依据,也使得银行在相关诉讼中可以请求义务人给付实现担保物权的律师费、差旅费等费用。


在担保物权的实现方面,尚有以下两个问题需要引起我们的注意:


其一,当事人协议处分抵押物存在风险。《物权法》第219条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”由此可见,通过协议对抵押财产进行折价或者拍卖、变卖时,应以不损害其他债权人的利益为限,原则是抵押财产折价或者拍卖、变卖,应当参照市场价格。如果协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。物权法的该规定赋予了其他债权人的撤销权,因此可能导致协议抵债的不确定性以及被法院撤销的风险。但与此同时,根据这个规定,商业银行作为债权人如果知悉债务人与其他债权人在协议处分抵押物时损害了自身利益,也可以及时依法行使撤销权来维护自身权益。


其二,担保物权的潜在执行风险。物权法对于担保物权所进行的较大的创新性规定,对于企业融资和商业银行贷款担保提供了更多、更大的空间。但是对于一些担保,从“是否可以作为担保”而言,根据有关法律法规是有法律依据的,但在执行层面上可能会存在一定的瑕疵。担保作为银行信贷的重要还款来源之一,对于这些担保的执行问题是应该引起关注的,如果只是可以作为担保,但实践中存在执行难或根本就执行不能的,在授信时就应该将其作为审查的重要因素之一。比如,根据《物权法》第180条的规定,法律、行政法规没有禁止抵押的财产均可抵押。按照此规定,从目前已有的法律及行政法规的规定考察,尚未发现有禁止性规定,因此,行政机关的房产等财产是可以作为贷款的抵押物的。但是,存在的问题是,对于行政机关提供的抵押物品,在实践中是难以执行或几乎不能执行的,所以银行在授信时需要充分考虑抵押物被执行的可能性。


另外,在担保物权的执行环节,还有一个问题值得关注,即先查封对担保权利优先受偿实现的影响问题。实务中,对于担保物先被不享有优先受偿权的当事人诉请法院查封或冻结,而享有优先受偿权的权利人只能轮侯查封。当在先查封的法院怠于处置担保物时,享有优先受偿权的权利人虽然享有权利,但无从得到实现。因为根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条的规定,在对同一宗财产存在轮侯查封的情况下,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配。这一规定实际上是造成“执行难”的重要因素之一。如果在先查封、扣押或冻结的法院迟迟不主持分配,则轮侯查封的优先受偿权人无从得到救济。因此,为避免出现这种状况,就要求银行必须密切关注贷款后义务人的经营状况,动态跟踪,确保自己不仅享有优先受偿权,更要使自己是第一顺序查封人。


第十四个问题 关于重复抵押


对于重复抵押,担保法是明确禁止的,该法第三十五条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”根据担保法的规定,财产再次抵押时,不得超出抵押物价值的余额。担保法的该规定实质是不允许重复抵押。物权法对重复抵押没有作出明确的规定,而《物权法》第199条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”从这一规定来看,该条规定了抵押权实现的顺序,按照这样的规定实际上是修改了担保法第三十五条的规定。实际上,按照《物权法》第199条的规定,以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的,抵押人所担保的债权可以超出抵押物财产的价值,只要抵押权人愿意接受就没有任何问题,只不过抵押权实现的时候要严格按照第199条的规定,按照优先清偿的顺位来实现。如果你有一个一千万的房产,首先到银行借款八百万,还剩下两百万,然后你再到第二个银行去借款三百万,如果第二个银行愿意接受这样的贷款,这是没有任何问题的,甚至你再到第三个银行用你未来可能增加的财产进行抵押贷款,如果第三个银行愿意接受,我个人认为也是未尝不可的,为什么?我觉得,首先就是抵押物的价值它是在不断变动的,抵押权人支配的交换价值不是抵押权设定时候的价值,是抵押权实现时候的价值,它与抵押权设定时候的价值是不一样的。比如现在的房屋几乎天天在涨价,谁知道明天会涨到什么价钱,今天可能是2000元钱一平方米,明天可能就是3000元钱一平方米了,谁也预料不到,银行觉得将来升值的空间比较大,可能以后会涨到一万,银行又愿意接受,法律就没有必要去限制它。


鉴于物权法已承认了重复抵押,物权法第十三条规定登记机构不得要求对不动产进行评估,而在担保法下,登记机构常引用该法第三十五条的规定要求当事人提供评估报告,并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。


虽然物权法已不再限制重复抵押行为,但是否在同一财产上设定数个抵押权,还是由当事人根据实际情况来判断和确定。商业银行在今后的抵押担保信贷业务中,应当注意物权法的这一规定,关注抵押物的担保价值功能,严格防范操作风险。


第十五个问题 银行接受应收账款质押可能面临的风险


《物权法》第223条规定了应收帐款可以质押。应收账款严格地讲,它不是一个法学上的概念,而是一个会计学上的概念,应收帐款究竟包括哪一些类型这是需要定义的,在我们的物权法里面考虑到这个问题非常复杂,并没有给应收账款下定义。2007年10月1日中国人民银行颁布了一个《应收账款质押登记办法》,其中对应收账款作出了定义,《办法》所称的应收账款,是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权以及产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。我觉得这个定义应该说考虑到了物权法在整个起草过程中有关应收账款的讨论,还是符合立法的原意的。


从商业银行开展质押贷款业务角度看,明确应收账款的范围直接涉及质押的合法性以及贷款债权的安全。一般来讲,应收账款在理论上一般是指未被证券化的(即不以流通票据或者债券为代表的)、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同债权,包括:其一,非证券化的以金钱为给付标的的现有债权,如卖方销售货物后形成的对买方的价金债权、出租人出租房屋后对承租人的租金债权、贷款人对借款人的借款债权等。其二,各类经营性收费权,如收费公路的收费权,农村电网收费权以及城市供水、供热、公交、电信等基础设施项目的收益权,公园景点、风景区门票等经营性服务收费权等。由此可见,应收账款的范围是非常广泛的。从性质上讲,应收账款质权实质上是以一种请求权担保另一种请求权的实现,这层质押担保的外壳看似坚固,实则贷款债权能否实现,最终依赖于账款付款人的履行能力即其全部责任财产的多少,这明显不如以特定的有体物担保安全可靠。因此,应收账款的担保功能有限,实质上仍带有信用保证的痕迹,银行大力开展应收账款质押贷款,将面临一定的风险。实践中,经常发生一些贷款企业伪造合同骗取贷款、账款付款人拒绝付款等情况。


鉴于应收账款质押范围过于宽泛、类型也不同,应收账款有效性不确定,能否产生效益不确定等现实,我建议银行在开展此项业务时要格外慎重,需注意以下几个问题:


1、书面质押合同仍然是办理相关质押手续的必经环节。银行不能因为有登记手续而疏忽书面质押合同。


2、在接受应收账款质押担保时,应当事先做好对应收账款的评估工作,不仅评估出质人即应收账款收款人的资信能力,还要对应收账款付款人的资信能力进行考查评价。相应地,银行应建立配套的内部管理制度和格式质押合同,不仅应当严格审查这些应收账款自身的合法有效性以及有关当事人的信用、信誉等,而且应该合理地评估其价值,以确保未来担保权益实现中变现的及时性和充分性。另外一个十分重要的问题是,作为质押标的的应收账款,必须符合《应收账款质押登记办法》中规定的“应收账款”,一般所谓的“应收账款”,比如基于侵权损害赔偿请求权而产生的金钱给付、怃恤金请求权产生的金钱给付等均不得作为质押的标的。


3、质押合同中应明确约定应收账款的范围,即质押人提供的具体的货物、服务等的内容,以及要求义务人付款的权利内容。必要时可将相关的合同、欠据等作为质押合同的附件留存。


4、在办理应收账款质押业务时,银行除要签订完备的合同,还要按照《物权法》第二百二十八条的规定,到信贷征信机构办理出质登记。


5、银行应当加强对出质人资金流转的监督,对出质人收款账户进行必要的控制,将其动态经济活动纳入贷后统一管理,防控应收账款质押出现风险。


因为时间关系,我先讲到这里。物权法实施后对商业银行信贷业务的影响还有许多问题需要进一步探讨,比如,车船等特殊动产的登记、设定最高额抵押权的新规则、票据质押及其法律冲突以及留置权对银行信贷业务可能产生的影响等等。希望以后能够和大家一起学习,共同提高。



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