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张建忠律师    张建忠律师,内蒙古誉昊律师事务所创办人之一、合伙人律师,事务所副主任,中国政法大学法律硕士学院毕业,获得法律硕士学位,16年执业律师生涯。主要专业业务领域包括:公司法律顾问、公司法务、民商合同纠纷、金融业... 详细>>

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律师姓名:张建忠律师

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成功案例

内蒙古高院胜诉判例:第三人撤销之诉一审程序重大违法发回重审

    近日,内蒙古高级人民法院发回重审一起第三人撤销之诉上诉案件。

 

张建忠律师代理上诉人王某上诉获胜。

张建忠律师代理词如下:

代 理 词

尊敬的审判长、审判员:

内蒙古誉昊律师事务所依法接受上诉人王某的委托,指派本律师担任其二审诉讼代理人,代理人根据庭审情况并结合有关证据,发表以下几点代理意见,请合议庭参考:

    一、关于本案的案由及纠纷发生原因

    本案是第三人撤销之诉,根据《民事诉讼法》司法解释第292条,第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的,应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出,并应当提供存在下列情形的证据材料:(三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。上述法律规定明确了第三人针对已经生效的调解书的撤销权利,实质要件是调解书内容损害第三人民事权益。本案王某之所以认为调解书损害其民事权利,是因为调解书中的债务人呼和浩特明某阳光公司名下只有一宗可供执行的土地资产,如果明某阳光公司与王某胜虚构的明某公司债务得逞,王某胜就会通过拍卖程序处置明某阳光公司仅有的资产(土地),从而导致明某阳光公司其他债权人(例如王某)的债权落空。而乌海中院调解书确认的明某阳光公司本息1亿多元的债务本身存在许多疑点。仅从资金流向看,债务主体明某阳光公司没有收到一分钱却开出了6000万元的收款收据,明某公司拒绝提供明某公司实际收到借款的其他证据。更需值得注意的是明某公司及其母公司博隆公司的股东及法定代表人、实际控制人是亲兄弟姊妹关系,完全是家族企业,具有虚构债务的便利条件。王某作为明某阳光公司的债权人,在发现乌海中院的调解书可能损害其民事权益之日起六个月内按照《民事诉讼法》司法解释第292条至303条有关规定,及时向作出调解书的乌海中院提起了第三人撤销之诉,王某一二审诉讼费共计108.36万元。可见,如果不是调解书确实损害了第三人王某民事权益,第三人也不会花如此代价起诉撤销。

    二、关于一审程序严重违法问题

    该案一审合议庭组成人员之一及审判长田某与要撤销的借贷案件调解书的合议庭组成人员田某为同一人,这就相当于自己审查借贷案件调解书是否应该撤销的问题,严重违反《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》(法释〔2011〕12号)第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。但是,经过第二审程序发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”之规定。该规定第七条规定,第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

    对于以上明确规定,被上诉人认为不适用于第三人撤销之诉,本代理人找到一份最高法院第三人撤销之诉的一个裁定,也是因为第三人撤销之诉的合议庭组成人员与第三人起诉要撤销案件的合议庭组成人员中有一人相同,最高法院以《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条之规定为由将案件发回重审。最高法院在处理与本案一样有程序违法问题的第三人撤销之诉的案件时,最高院裁定书是这样表述的:

    本院认为本案为第三人撤销之诉,张洪兴提起本案第三人撤销之诉认为,贵州省高级人民法院就名都公司与志诚公司合作开发房地产合同纠纷一案作出的(2014)黔高民终字第20号民事判决(以下简称20号判决)存在错误且损害其民事权益。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》(法释(2011)12号)第三条规定:凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。对该规定中所称的“本案”,不应简单机械地从当事人范围、诉讼标的等方面进行理解。当事人提起第三人撤销之诉的实体权利能否得到支持,依赖于对业已发生法律效力的法律文书是否存在错误,是否损害第三人民事权益问题所作的判断结果。所以,尽管原诉讼与第三人撤销之诉在案件当事人范围、诉讼标的等方面并不相同,但在评价相关法律文书是否存在错误的问题上,第三人撤销之诉与二审、再审诉讼程序具有相同性质和功能。据此,基于第三人撤销之诉产生的案件属于前述司法解释规定中所称的“本案”,第三人撤销之诉属于前述司法解释规定中所称的“该案其他审判程序”本案一审合议庭成员之一,曾经参与了20号判决一案的审判工作。根据前述司法解释的规定,该审判人员应当回避。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定,原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条第二项规定,应当回避的审判人员未回避的,可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。本案发回后,应严格按照《中华人民共和国民事诉讼》第五十六条第三款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于第三人撤销之诉的相关规定进行审查,并依法作出处理。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定,裁定如下:一、撤销贵州省高级人民法院(2015)黔高民初字第8号民事判决;二、本案发回贵州省高级人民法院重审。”

    综上,本代理人认为,根据最高人民法院对同样程序违法案例的处理结论,本案应该发回乌海中院重审。而被上诉人认为王某在一审时对合议庭成员没有异议不应发回的理由也难以成立,因为开庭时王某不认识田某,更没有注意到一审合议庭成员里居然会有要撤销的案子的审判人员参加。更何况法定回避不应以当事人是否有异议为准。

    三、关于本案实体方面,存在以下几个问题

   (一)、调解书确认明某公司借款本金6000万元,但明某公司及王某胜都没有提供明某公司最终实际收到该6000万元的证据,仅有明某公司的收据。如此巨额债务,应该提供明某公司实际收到该笔巨款的转款凭证,而不能仅通过一纸收据及同意将款由博隆集团代收的借款合同就能视为是明某公司的借款,因为明某公司、博隆公司是王某胜兄弟姊妹的家族企业,不能把博隆公司的债务算到明某公司头上。

   (二)、更为反常的是,借款协议第一页记载“因急需资金周转,特向甲方借款6000万元”,但明某公司没有实际收到该6000万元,而明某公司却对此没有令人信服的合理解释。

    (三)、博隆公司收到的6000万元的打款用途均不是借款(打款用途有竞买保证金、投资款、货款等),特别是其中2011年7月28日德某公司打给博隆公司的竞买保证金3000万元,至今都没有打款单位德某房地产公司认可这是王某胜借款的意见。而乌海中院庭后调取的2013年1月28日博隆公司给德某公司还借款的3000万元凭证,就更说明了2011年7月28日德某公司打给博隆公司的3000万元保证金被王某胜的家族企业博隆公司(期间资金被转移到家族成员或关系人)占用达两年多后才归还了德某公司,该款根本没有用于明某公司。而乌海中院庭后调取的2013年1月21日至28日王进萍、王慧茹、任社霞等人筹集3000万元打给博隆公司的款项问题,因上述人与王某胜均有利害关系且王某胜是博隆公司的实际控制人,不能排除他们之间以别的交易顶替借款的可能。

    (四)、原审判决还存在上诉状中陈述的八方面问题均没有合理的解释,且难以排除王某胜利用实际控制人身份与被控制的家族企业之间制造虚假债务的可能。

    (五)明某公司没有收到王某胜的一分钱借款,但开出了6000万元的收据,这本身就不符合财务制度,另外,不同日期的收据上盖章的手势几乎完全一致、收据日期与收据编号前后之间矛盾,只有一种可能会出现这样的现象:同一天统一开的收据并同时盖章形成。

    (六)最高院在2016年6月13日发布的《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(法发〔2016〕13号)中指出:
    1.虚假诉讼一般包含以下要素:(1)以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的;(2)双方当事人存在恶意串通;(3)虚构事实;(4)借用合法的民事程序;(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益
    4.民间借贷等虚假诉讼高发领域的案件审理中,要加大证据审查力度。对可能存在虚假诉讼的,要适当加大依职权调查取证力度。
    5.涉嫌虚假诉讼的,应当传唤当事人本人到庭,就有关案件事实接受询问。
    6.诉讼中,一方对另一方提出的于己不利的事实明确表示承认,且不符合常理的,要做进一步查明,慎重认定。查明的事实与自认的事实不符的,不予确认。
    7.要加强对调解协议的审查力度。对双方主动达成调解协议并申请人民法院出具调解书的,应当结合案件基础事实,注重审查调解协议是否损害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益;对人民调解协议司法确认案件,要按照民事诉讼法司法解释要求,注重审查基础法律关系的真实性。
    9.加大公开审判力度,增加案件审理的透明度。对与案件处理结果可能存在法律上利害关系的,可适当依职权通知其参加诉讼,避免其民事权益受到损害,防范虚假诉讼行为。
    10.在第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉、案外人申请再审等案件审理中,发现已经生效的裁判涉及虚假诉讼的,要及时予以纠正,保护案外人诉权和实体权利

    四、关于王某的第三人撤销之诉资格问题。

    一审判决认为王某是否明某公司债权人身份尚未经鄂尔多斯中院的判决确认,被上诉人也主张王某无权撤销借贷案件调解书,认为王某与借贷案件没有利害关系。本代理人认为,本案是第三人撤销之诉,根据《民事诉讼法》司法解释第292条,第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的,应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,第三人撤销之诉的6个月期间是除斥期间。王某在办理保全明某阳光土地过程中发现了乌海中院的调解书可能侵害其权益,必须在6个月内提起第三人撤销之诉,如果等王某通过鄂尔多斯中院判决确认了自己对明某公司享有债权再提出第三人撤销之诉,则超过了期限。如果认为需要王某的债权人身份确定后才能撤销借贷案件调解书,则可以通过中止本案审理来实现,而不是剥夺王某第三人撤销之诉的诉权。实际上,通过本案中公安机关对明某公司原法定代表人郭和平及现法定代表人王双仁等的询问笔录,完全可以确定王某对明某公司享有5000万元本金的债权。

    综上所述,本代理人认为,鉴于一审程序严重违法,且案件实体问题事实不清,证据不足,该案应发回重审为宜。

    此致。

                 代理人:张建忠律师

                  2016年9月23日

 

 

 

 

 


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