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  《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争         ★★★★★ 【字体:
《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争
作者:童之伟    文章来源:法律思想网    点击数:    更新时间:2006-3-27

本权利,更不是什么私权利而是将其视为基本经济制度中从属于该制度的基础的一种附属性内容或部分。虽然我们今天无论如何也不能否认私有财产权是一种私权利,但宪法在结构上是将其看作公有财产权的附属物或经济制度次要构成因素的结构安排是清楚明白的。在这种主从关系下谈论对两者的平等保护很有些脱离宪法的实际。
  5.按遵循先例(stare decisis)解释法[37]理解,说平等保护原则不违宪尤其令许多人不服。遵循先例本是英美普通法司法制度的基本特点,按英美法的理论,人的知识不完备,法官要吸收前辈的智慧,并使法律的适用达到前后一致,以保障司法的公正,同时使法律有确定性、可预测性。这个制度非常重视已有的和上级法院的同类判决,包括判决理由、附随意见、异议,也吸收法律实务界和学者的看法。美国是实行判例法制度的国家,宪法由法官结合其所审理的具体案件解释。所以美国宪法学的遵循先例解释法是在这个意义上概括出来的。我国实行制定法制度,宪法由最高国家权力机关的常设机关解释,但广义地说,也有一个遵循先例的问题,不过这种所谓先例,主要是指有史以来的社会主义国家按照宪法有关条款立法的先例。在本文中,当然是指社会主义国家根据宪法确定的不同财产的“身份”地位加以区别保护的先例。社会主义法制史上这方面的先例基本上都是给予国有财产以特殊保护。讲国外的,有苏俄、前苏联的立法做先例,在我国有《刑法》等法律做先例,这些前文已论及,此处不赘述。《草案》没遵循这个先例,肯定有很多熟悉先例的学者会不服,这难道不是很自然的事情么!我想,这也是巩教授认定《草案》违宪的一个重要依据,他提到《苏俄民法典》,意思即是如此。
  6.按国家特质(echos of the nation)解释法,平等保护原则的合宪性更成问题。这种解释方法主张,在对一国的宪法条款的含义有不同理解的时候,应按照与这个国家的政治的和道德的特性、价值观和立国理想最相吻合的含义来理解有关条文。[38]我国在这个天平上,一边是市场经济的要求、规律,另一边是社会主义制度(从理论上看主要是经济特征)、****主义道德和价值观。相对而言哪一边更重?显然“另一边”的砝码重得多。试想,在《草案》中,是贯彻平等保护原则还是贯彻区别保护原则更符合我国的立国理想和国家价值观呢?答案看来是后者。当然,完全可以做相反的答辩,但理由和依据可能会显得比较枝节、比较间接,同时也超出了国家特质解释法的适用范围。
  7.从必要和演进解释法[39]的角度看问题,贯彻平等保护原则能够做合宪的理解,但未经有权解释直接贯彻该原则涉嫌程序性违宪。必要和演进解释法实际上就是按我们常说的“与时俱进”的要求解释宪法的方法。用这种方法解释宪法,能够得出平等保护原则的内容不违宪的结论,但是,由于它与按通常的理解方式所得出的结论完全不同,所以,它必须经由有宪法解释权的主体按一定程序对宪法

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