《物权法（草案）》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争

　　by 童之伟
　　【内容摘要】看不出《物权法（草案）》有背离社会主义原则的问题，但在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾向；现行《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来，不能以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。现行宪法有关条款间文义上存在抵牾，区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法（草案）》前，全国人大常委会最好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。
　　【关键词】　平等保护　物权法草案　公有财产　私有财产　违宪嫌疑　解释宪法
　　我对民法知之甚少，但由于自己十多年来一直从事宪法学教学和研究，所以不得已只好努力关注宪法与民法的关系问题。半年前《法学》月刊组织对《物权法（草案）》(以下简称《草案》)的讨论，原想就该草案与宪法的衔接问题谈些看法，但后来终因种种原因打消了这个念头。这一次，在得知巩献田教授的那封信的影响非常大、引起的争议很多、《草案》起草者和支持者们反应十分强烈、草案的违宪与合宪之争受到法学人士的广泛关注后，我仔细阅读了相关文献资料。我注意到，北****学院巩献田教授写给全国人大常委会并公布在网路上的公开信[1]对《草案》从多方面提出了尖锐批评，其中最核心的内容是批评该草案违宪。而被批评一方则坚决拒绝这项批评，坚持认为该草案合宪。[2]这很自然。现坦率谈点对《草案》的看法，特别想对其所贯彻的物权平等保护原则是否违宪的问题做些评论，希望有助于《草案》中宪法问题的解决，不当甚或谬误之处尚乞读者和有关人士批评。
　　一、理性看待《草案》违宪与合宪之争
　　法律是什么？它形式上是分配法权即法定之权的规则，实际上是分配利益的规则，归根结底是分配财产的规则。物权法是国家基本的法律，调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系，因而它的制定和修改，直接关系到社会广泛的财产利益、财产

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