驰名商标司法认定中存在的问题

周公昌

    2007年11月3日至6日，第二届中国商标节在湖南省长沙市举行。有关驰名商标的争创和认定问题再次引起世人关注。驰名商标在经济社会生活中具有显著影响力，一方面能够为企业带来巨大的商誉与经济价值，另一方面在一定程度上也被认为是政府经济发展能力的体现，因而受到企业和政府的双重青睐，掀起一浪高过一浪的争驰认驰热潮。

    2006年5月29日，汕头市康王精细化工实业有限公司(以下简称汕头康王)将农民李朝芳推上法庭，指控她以商业使用为目的，在网络上注册“中国康王”www.kanwan.com.cn网络域名，对汕头康王的“康王kanwan”商标构成侵权，请求判决汕头康王的“康王kanwan”商标为驰名商标。安徽宣城中院于7月6日开庭，8月4日即作出汕头康王胜诉的判决。由于被告李朝芳没有上诉，该判决已生效。

    然而，令人没有想到的是，这起被宣城中院认定的驰名商标早在2006年4月就被有关方面冻结了。原来，汕头康王在另案中被诉侵权，败诉后没有执行法院停止侵害云南滇虹药业集团股份有限公司(以下简称滇虹药业)“康王”注册商标专用权的判决，被法院冻结了其持有的“康王kanwan”注册商标。

    案外利害关系人滇虹药业得知宣城中院对案件的审理结果后，于2006年11月20日向安徽省高级人民法院提出了民事再审申请，后安徽省高院指定宣城中院再审。2007年6月，宣城中院经再审查明本案系一宗不折不扣的虚假诉讼案件：假案情、假被告、假代理人。法院调查发现，汕头康王公司的代理律师找来一位叫李朝芳的农民工身份证复印件，找人注册相关中文域名，然后以该域名侵权为由起诉。再审后，宣城中院判决撤销了汕头康王公司的驰名商标“康王kanwan这成为中国首起已生效驰名商标被撤销案例。

    从本案可以看出，某些企业为了获得驰名商标的认定采用十分极端的手段，同时也暴露了我国驰名商标司法认定中出现的漏洞。这种不当手段侵害的不仅是合法商标所有人和消费者的合法权益，还侵蚀了整个驰名商标司法认定制度，需要引起司法机关高度重视。

    一、驰名商标特殊保护的由来与立法本意

    知识产权制度起源于欧洲，以英、法国为先驱。1883年，为了快捷简便地解决知识产权在不同国家间的相互保护问题，由法国、比利时等11国发起，缔结了《保护工业产权巴黎公约》(即《巴黎公约》)。19世纪末20世纪初，随着国际贸易的发展，一些商标获得了较高的知名度，仿照、冒用这些高知名度商标以促销自己产品的不正当竞争行为日趋严重。1911年，在修订《巴黎公约》的华盛顿外交会议上，法国率先提出对驰名商标进行特殊保护的问题，但未获通过。1925年，荷兰等国家再次提出保护驰名商标的建议，并最终在《巴黎公约》中增补了保护驰名商标的规定，要求各成员国对未在该国注册的驰名商标在相同或类似商品上提供保护。1958年，《巴黎公约》里斯本文本增加了驰名商标所有人的禁止使用权，使驰名商标所有人的地位得到加强。但是《巴黎公约》对于驰名商标的保护是有限的，比如对驰名商标的保护仅限于商品商标：在商品类别上仅限于相同或者相类似的商标上，并且以造成混淆为前提。

    为了弥补《巴黎公约》的不足，在1994年由关贸总协定各成员签署的《与贸易有关的知识产权协议》(即《TRIPS协议》)中，不仅将驰名商标的保护延伸到服务商标上，并且区分了注册商标和未注册商标的保护，将注册的驰名商标保护范围扩大到不相同或不相类似的商品或服务上。这一规定并非出于避免误认误购的考虑，而是考虑到驰名商标在现代生活中已不仅仅用于区别商品的出处，同时还能用于表明用户的身份和地位，认为他人将驰名商标用于非类似商品上可能表明某种联系，导致商标所有人的利益可能受到损害。

    由此可见，《巴黎公约》意义上的驰名商标特殊保护主要是基于从反不正当竞争或消费者权益保护的角度，来解决未注册驰名商标被抢注以及消费者被误导的问题；《TRIPS协议》则在反不正当竞争的思路上更进一步，将对已经注册的驰名商标的保护范围扩展到不相同或不相类似的商品和服务上，以保护驰名商标拥有者的特殊利益，防止傍名牌、搭便车现象的产生。

    驰名商标特殊保护立足于防止不正当竞争的立法宗旨决定了驰名商标所有人享有的只是当其特殊权益受到不当侵害时的特殊救济权益，而非独立存在的驰名商标实体权利。正如有学者所指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的特别保护。”因此“驰名商标”一词在商标法上的真正意义并不在于将“驰名商标”与“普通商标”区别开来，而在于表明那些被称为“驰名商标”的商标所享受到的一种特别保护，对驰名商标的认定也仅在其特殊的合法权益被他人不正当侵犯时才具有意义。正因如此，西方各国均确立了驰名商标被动认定原则，而且对其认定也仅是在侵权发生时刻点上该商标驰名性、显著性的确认，并非是一种持续态势的认定。

    二、我国驰名商标的立法现状与认定途径

    1982年，我国颁布了第一部《商标法》，但未涉及驰名商标的保护问题。1985年，我国加入《巴黎公约》，需要履行对成员国驰名商标予以保护的义务。1996年8月14日，国家工商行政管理部门发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，第一次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护，并对驰名商标的含义和认定标准进行了界定。2003年，国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，废除了1996年的暂行规定，并确立了对驰名商标的被动认定原则。随着互联网的普及应用和发展，很多国内外商标尤其是驰名商标被他人恶意抢注为域名，最高人民法院就此类案件于2001年7月及时颁布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《域名解释》)，第一次明确规定了人民法院审理域名纠纷案件，可以根据当事人的请求以及案件的具体情况，对涉及的注册商标是否驰名进行认定，奠定驰名商标司法认定之法律依据。2001年10月，全国人大常委会修改颁布《商标法》，第一次从立法层面引入驰名商标保护。2001年12月，最高人民法院颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标解释》)，对于复制、摹仿、翻译他人驰名商标的民事侵权构成及相关法律责任进行了规定。

    按照我国法律规定，企业要获得中国驰名商标的认定，主要有两种途径：一为行政认定途径，又分为两种情形：向商标局直接提出申请或者在商标异议或商标侵权认定时提出申请；发生商标争议时向商标评审委员会提出申请。二为司法认定途径：企业在商标侵权诉讼过程中向法院申请认定驰名商标。然而，通过行政途径申请认定驰名商标，不仅要支付申请费、制作文本的费用，而且往往需先经市、县、区工商部门报批，再报各省商标局审查，最后报国家商标局商标评审委员会进行评审等固定程序，过程繁复，周期较长，至少需要2-3年时间，有时甚至更长，成本较大。司法认定途径则不同，往往时间较短，短则1-2个月，长则9个月，如果企业胜诉不仅省去诉讼费，在诉讼结束时还同时获得驰名商标的认定，时间和经济成本更划算。正因如此，近几年来我国通过司法认定的驰名商标数量急骤跃升：2001年到2003年间，我国司法认定驰名商标案仅1O件，2004年25件，2005年激增到67件，而2006年跃升到94件。自2001年以来，地方各级人民法院受理涉及商标的民事纠纷案件已达7000余件，通过案件审理依法认定了200余件驰名商标。

    三、我国驰名商标司法认定热潮中的扭曲倾向

    当前，由于驰名商标司法认定成本低、门槛的，通过司法途径认定驰名商标已经成为很多企业趋之若鹜的选择。从以上案例可以看出，在驰名商标司法认定热潮中，有三个重要的扭曲倾向值得警惕。

    (一)商业运作倾向

    前已述及，驰名商标司法保护的立法原意在于为驰名商标所有人提供一种特殊的侵权救济保护。然而目前很多企业无视驰名商标的这一本质属性，而将驰名商标作为一种商业资本，在驰名商标的认定上大做文章，一方面刻意将驰名商标司法认定过程作为一种商业运作，大肆进行广告宣传；另一方面一旦获得认定，则更将驰名商标的称号作为金字招牌，乃至在自己所有商品上都标注“中国驰名商标”宇样。更有甚者，有些商标权利人利用法律赋予注册驰名商标跨类保护的权利，滥用诉讼权利，打击竞争对手，阻止竞争对手进入某一市场领域，致使驰名商标特殊保护制度从一种反不正当竞争正义武器扭曲为某些企业达成不正当竞争目的的手段。

    (二)地方保护倾向

    一些地方政府忽视了驰名商标认定只是某一时刻对某一特定商品特性的确认，误认为获得驰名商标认定便意味着是永久名牌的产生，是当地经济发展的表现，从而对获得驰名商标认定的企业予以重金奖励，并在税收等方面予以照顾。考察一下我国各级地方政府出台的相关规定便可发现，大多数地方政府都制定了驰名商标认定和保护之类的办法，建立起由省政府到市政府，甚至再到县区政府的层层奖励机制。企业获得驰名商标认定，便可轻松获得政府给予的层层巨额奖励，可谓名利双收，如对于获得驰名商标认定的企业，黑龙江省政府和哈尔滨市政府均规定给予100万元的奖励，广东省政府、山西省晋城市政府也规定予以100万元奖励，宁夏自治区政府、郑州市政府规定给予60万元奖励……政府的这种鼓励、支持企业进行驰名商标认定的态度，一方面促使越来越多的企业加入到  “驰名商标”的“伟大战略”中，甚至为此不择手段；另一方面，也在很大程度上影响了地方法院对商标是否“驰名”的司法认定。有些在当地具有影响力的企业通过向当地法院起诉，甚至请求与被侵权商标不同的其他商标认定为驰名商标，竟也获得法院支持，足见地方保护倾向对地方司法机构的影响力。

    (三)虚假诉讼倾向

    正因为驰名商标对于企业巨大的经济价值、商业价值、社会价值乃至政治价值，再加上驰名商标司法认定的低成本(如果将认定过程通过案件形式进行宣传运作，则可能是正效益”)，很多企业竭尽全力去设计和达成司法认定的目的。更有些企业不惜铤而走险，与某些知识产权服务机构狼狈为奸，导演一幕幕虚假诉讼的案件。如前述让人瞠目结舌的汕头康王虚假诉讼获得驰名商标司法认定案便将这种异化倾向导演得淋漓尽致：一手策划出被告以及被告的“侵权”行为，然后通过诉讼一举获得几项驰名商标的认定，以掩盖其自身侵犯他人驰名商标的恶劣事实。

    四、我国驰名商标司法认定中存在的问题

    从上述案例中，也可以看出我国驰名商标司法认定中存在的一些潜在问题：

    (一)认定门槛比较低，容易因案外因素影响而导致认定的泛滥

    按照我国法律规定，各地中级以上人民法院和经最高人民法院指定的三十多个拥有知识产权管辖权的基层法院均有权作出驰名商标认定，加上我国地方法院受到地方政府的影响，导致很多别有用心的企业容易通过某些特殊的运作以及施加不当影响而获得驰名商标认定，从而导致对驰名商标的司法认定可信度降低。

    (二)认定标准不统一，  存在很大自由裁量空间

    虽然《商标法》第十四条和相关司法解释已经对驰名商标的概念、认定需要考虑的条件等作出了规定，但法律并没有规定必须具备所有条件方可作出认定，因而导致各地法院在适用法律、理解这些条件时并不统一，自由裁量因素在认定中起很大作用。另外，法律规定也有不尽完善的地方，如商业流通中未实际使用的商标是否可以认定为驰名商标、如何有效防范虚假诉讼等，在此方面的法律规定尚为空白。

    (三)法院系统内部缺乏有效的沟通与信息共享

    在上述案例中，实质上滇虹药业早就在云南和四川等地提起了针对汕头康王的侵权之诉，四川某中院早在2005年12月2日，昆明中院在2007年1月8日均作出判决确认汕头康王侵犯滇虹药业“康王”注册商标专用权，认定滇虹药业“康王”商标为驰名商标，而安徽宣城中院对此却毫不知情，在虚假诉讼的一审判决中毫不犹豫地认定汕头康王的几个商标为驰名商标，实在不能不发人深省。虽然最高人民法院于2006年11月发布了《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，要求各地将认定驰名商标的案件报最高人民法院备案，但也并未能建立起法院系统内部有关驰名商标认定案件的互动沟通交流机制。

    五、驰名商标司法保护的原则与建议

    2007年1月，全国法院知识产权审判工作座谈会在江苏无锡召开，最高人民法院曹建明副院长到会作了讲话，他就驰名商标司法认定问题谈了许多实质性意见，强调驰名商标司法认定中应当坚持被动认定原则、个案有效原则以及按需认定原则。

    被动认定原则是指基于司法权的中立性和被动性，法院只有在当事人明确提出驰名商标认定的事实请求时才予以考虑认定，当事人没有提出该项事实请求，法院不应主动进行认定。个案有效原则是指人民法院在审理商标等民事纠纷案件中认定的驰名商标，仅涉及个案的事实，仅对个案的判决具有效力，并不必然对其他案件产生影响。某一商标被认定为驰名商标后，其效力仅限于使认定成为必要的案件本身，即只在相关案件中享受特别保护，不具备超越普通商标权而对抗有关行为的特别效力。在该案件之外，其仍然是普通商标，只能享受《商标法》所能给予普通商标的保护。按需认定原则是指在案件审理过程中，根据当事人的诉讼主张，在其他法律途径无法得到救济，需要运用驰名商标扩大保护的情况下，方对涉案商标是否构成驰名进行认定。根据商标法及相关司法解释，目前只有在涉及注册驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标以及域名或企业名称与驰名商标；中突的案件中才涉及驰名商标的认定。

    在司法实践中，必须严格按照以上三个原则来执行驰名商标的司法认定，否则便可能无法保证司法认定的公正性与权威性，从而侵害我国驰名商标司法认定制度。笔者认为应从以下几方面加强措施，执行好、维护好我国驰名商标司法认定制度。

    (一)加强宣传，引导企业和公众形成健康的驰名商标意识。驰名商标是一个法律概念，而非商业概念，也仅是在对某商标实行特殊法律保护时才予以认定，而且这种认定仅仅是商品在特定时间和状态之下的认定，并非一劳永逸的质量鉴定，驰名商标并不意味着质量保证，更不意味着该商标下所有商品均达到驰名的程度。

    (二)健全立法，禁止企业在广告宣传以及产品包装上使用“中国驰名商标”字样。驰名商标的认定仅是特定情势下的认定，此时“驰名”并不意味着彼时“驰名”，企业在宣传中突出使用“中国驰名商标”字样，有误导消费者之嫌，不符合广告法的立法意旨，同时也有不正当竞争之嫌。

    (三)规范管理，地方政府应杜绝实施重金鼓励企业获取驰名商标认定的政策。名牌产品最终是靠产品的质量、效能赢得消费者的持久信赖而形成，而非通过获取驰名商标认定形成。重金鼓励企业获取驰名商标认定引导了一种不健康的竞争氛围，同时也容易滋生腐败，有百害而无一利。

    (四)完善制度，在备案制度之外建立起法院系统驰名商标认定信息平台。可由最高人民法院牵头完成这一平台建设，通过这一平台，任何法院均可对查询涉案商标是否被国内其他法院认定为驰名商标或者在其他法院有无商标纠纷，一方面利于法院查明事实真相，避免出现被虚假诉讼蒙蔽的尴尬，另一方面也有利于逐步统一驰名商标司法认定尺度，维护驰名商标司法认定制度的权威。

作者单位：深圳市福田区人民法院