治理挂靠、非法转（分）包的制裁性折价方案初探

董国庆    朱光明

    由于目前我国建筑市场总体上属于发包人市场，转包人既可以通过转包节约自己的人力资源和资金投入而获利，还可将工程质量的风险转嫁给他人，因此建筑市场上挂靠、非法转(分)包的问题较为突出。挂靠、非法转(分)包行为严重扰乱了建筑市场的正常秩序，导致的后果一是上游企业坐收渔利，层层盘剥，下游实际施工企业偷工减料，工程质量无法得以保证；二是高资质企业长期参与投标，垄断招投标市场，不利于建筑市场准入制度的建立。由于建筑施工合同的特殊性，合同履行后，挂靠人、非法转(分)包人已经将投入的人力和物力转变为不动产，合同被确认无效后，主要按折价补偿的方式处理。因此在处理此类合同纠纷时，工程结算问题成为一个难题。由于挂靠、非法转(分)包得不到法律的有效规制，进而又衍生出包工头拖欠农民工工资这一社会问题。2004年10月25日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)对无效建设工程施工合同的结算等诸多问题作了规定，笔者认为正确识别和审理挂靠、非法转(分)包工程合同是法院解决此类纠纷的主要任务，但是如何以折价补偿方案为杠杆来预防和减少此类纠纷的发生也是需要思考的深层次问题。

    一、非法挂靠、转包、分包的概念及特征

    挂靠。

    挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质施工企业交纳相应管理费的行为。被挂靠的施工企业收取管理费后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者即使管理也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。建设部颁布的建筑业企业资质等级标准明确规定了不同资质等级的建筑企业所能承接的施工任务的范围，所有等级施工企业都必须在核准的范围内营业，不得越级承揽任务。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。2000年1月30日国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条明确规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。以个人名义签订分包合同有效的唯一例外是劳务作业分包合同，即施工总承包企业或专业承包企业将其承包或者分包工程中的劳务作业发包给个人领头完成，允许一部分简单的工程分包给个人，主要是指为建筑活动作前期准备、属于建筑的前期基础工程或者与建筑相配套的土方挖运、场地和道路的平整，诸如工程前期“三通一平”、基槽的人工开挖、工地材料运输等劳务性的工作。所谓劳务是指不以实物形式而以提供劳动的形式满足他人某种需要的活动，从事的是除工程主体以外或非专业工作的活动。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”

    挂靠主要有两种表现形式：一是直接借用资质型，即低资质等级的施工企业以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。笔者认为，对直接借用资质型案件的界定可以参考以下标准：1、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系；2、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；3、合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；4、合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。二是内部承包型，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人，即由个人挂靠符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。对内部承包型案件的界定可以参考以下标准：1、内部承包人是否是本企业的职工或工程技术人员，是否依法取得相应的执业证书；2、承包人所带施工队伍或者技术核心人员的多数是不是本企业的职工；3、工程资金管理账目是不是分立，承包人上缴的除承包费外的管理费是否高于国家地区工程造价基础定额规定的标准。

    转包。

    国务院200年1月30日《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；合同法第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。据此，工程转包是违反法律强制性规定的行为，故应确认其一律无效。

    转包主要有两种表现形式：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，也无论是否经发包人同意或认可，都应被认定为转包行为。

    违法分包。

    根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其

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