医疗纠纷案件审判实务研讨(上)
  

　　[编者按]4月10日上午，山东省东营中院举办了主题为“医疗纠纷案件审判实务研讨”的第51期法官论坛。山东省法院民一庭指导组刘学圣法官、中院副院长徐飞、市卫生局副局长韩志东作为特邀嘉宾，中院民一庭全体法官、县区法院从事相关审判的法官，市律协、医院和卫生局等单位的代表共20余人出席了本期论坛。论坛由中院审判委员会委员、民一庭庭长李爱群主持。

    近年来，医疗纠纷案件呈现出案件数量上升、当事人矛盾突出和法律依据多样等特点，社会关注程度高，法院审判压力大。为实现统一法律认识的目的，中院组织了该期论坛。

    论坛中，与会代表针对审判实践中几个已审结案件反映出的实务性问题展开了深入讨论，畅所欲言，从不同角度分析了医疗纠纷案件中存在的诸多疑难问题，省法院刘学圣法官做了点评，主持人对研讨意见进行了归纳总结，中院副院长徐飞就如何审理好医疗纠纷案件提出了要求。现将论坛内容整理刊发。

  　主持人李爱群（东营中院审判委员会委员、庭长）  今天我们举办东营中院第51期法官论坛，论坛的主题是“医疗纠纷审判实务研讨”。本期论坛有两个特点：一是我们的研讨内容非常具体，将就审判实践中的几个已审结案件反映出的实务问题统一一下认识，之前没有要求大家准备书面材料，目的是力求形式灵活热烈，畅所欲言；二是参加论坛的人员范围广，除了两级法院从事该类审判业务的法官代表，还有律协、医院和市医学会的代表，有助于我们从不同角度观察问题，开拓思路。这次论坛我们有幸邀请到了省法院民一庭指导组的刘学圣法官和中院徐飞副院长、市卫生局的韩志东副局长作为特邀嘉宾出席，他们将为我们这次论坛提出重要的指导意见。让我们以掌声欢迎各位嘉宾和代表的出席。

　　近年来，医疗纠纷案件呈现出案件数量上升、当事人矛盾突出和法律依据多样等特点，社会关注程度高，法院审判压力大。站在不同的角度，对同一个事件会产生不同的认识，得出不同的处理意见和结论。律师与法官之间、医院与患者之间、司法部门与行政管理部门之间都可能存在认识上的差异。司法需要一个统一的标准和尺度，否则不利于纠纷的解决与和谐社会的构建。因此，我们希望通过沟通和交流，就实践中遇到的问题，坐下来加以分析研究，以实现统一认识的目的。今天的论坛是中院民一庭与律协，特别是与齐志英律师多次酝酿的结果，主要是由齐律师结合几个案例提出问题，由大家共同研讨，省法院刘学圣法官点评，主持人力争对每个问题做一个归纳。对提出的这些问题，本次论坛能够解决的尽量解决，不能解决的，留在会后继续研究。希望大家畅所欲言。

　　下面论坛正式开始。首先请齐志英律师介绍第一个案例。

　　齐志英（东营市律师协会女律师工作委员会委员）  按照主持人安排，下面我先介绍于某、何某与甲医院医疗侵权案。

　　案情简介：产妇于某于2004年1月31日凌晨零点三十分入住甲医院待产，2004年1月31日4点20分顺产一男孩，取名何某，新生儿体重4.8千克，于某会阴部裂伤，何某双侧锁骨骨折。何某于2004年2月7日入住甲医院儿科治疗，初步诊断为“新生儿高胆红素血症、新生儿窒息（轻度）、新生儿贫血、巨大儿”，住院18天，2004年2月25日出院，花去医疗费4395.26元，于某于2004年2月9日出院，花去医疗费2566.66元。后何某到全国各地医院诊疗疾患，北京大学第一医院诊断何某患有运动智力发育落后、癫痫等疾病。何某为治疗疾病花去医疗费3759.6元，交通费2645元，住宿费476元，伙食费488元。

　　医疗事故鉴定：患方向某区卫生局申请进行医疗事故鉴定，某区卫生局委托东营市医学会进行。2004年5月25日东营市医学会做出东营医鉴（2004）13号医疗事故技术鉴定结论，本病例属于三级戊等医疗事故，医疗机构对损害后果负完全责任。甲医院对该鉴定结论不服，申请再次鉴定，2004年9月14日山东省医学会作出鲁医鉴（2004）110号医疗事故技术鉴定书，结论为医疗机构的医疗行为存在以下不足：1、入院时虽估计胎儿较大，亦有记录、有宣教，但缺乏产妇及其家属充分知情同意的意见书；2、产程观察不够仔细；3、病历记录个别地方不够准确（如入院时胎儿心律前后记录不一致）。医疗机构的行为与患者的损害后果之间不具有因果关系，本病例不属于医疗事故。

　　诉讼情况：2004年9月，于某、何某认为甲医院的医疗行为存在过错，造成两人身体受到损害，依据《民法通则》的规定以医疗侵权起诉至法院，认为于某在甲医院分娩，该医院医疗行为存在过错，造成了于某、何某的身体损害，要求甲医院赔偿于某、何某医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失98440.4元，并承担今后继续治疗的费用。该医院答辩称，其医疗行为不存在过错，不应承担赔偿责任，并提出反诉，要求于某、何某支付住院费用6961.92元。在诉讼过程中，经原告申请，某区司法科学技术鉴定中心于2005年1月26日对何某的身体损伤做出鉴定：何某之双侧锁骨骨折构成九级伤残，何某存在智力、臂丛神经损伤、癫痫病，因未到鉴定时机，无法确定伤残等级。同时原告申请对于某的骨盆基础数据进行测量，法院委托山东齐鲁医院进行测量，测量结果与医院病历资料记载数据相差较大。

　　庭审中，于某、何某提供了何某到东营市人民医院、济南及北京的医院就诊的病历资料、医疗费单据，河口区法院的技术鉴定书，证明双方存在医患关系及患者的损害后果。甲医院提交山东省医学会的医疗事故鉴定报告书和于某、何某在甲医院的病历资料，证明该医院不存在过错，患方答辩该鉴定书形式不合法，没有鉴定人员的签字；认定事实所依据的病历资料不真实，故认定事实和结论错误；鉴定书内容过于简单，适用非法律术语，言辞模糊。故该证据不能证明甲医院的主张。甲医院的病历资料估计胎儿体重一栏空缺，导致医院诊断和分娩方案的错误。同时于某、何某提供齐鲁医院的测量数据，证明甲医院没有为于某进行实际的产前检查和测量，医疗行为存在过错。甲医院针对反诉提供了甲医院住院部出具的于某、何某的住院费用及明细，证明于某医疗费2566.66元，何某医疗费4395.26元。于某、何某质证，其损害是由于医院的过错造成的，该费用不应由其承担；另外于某交纳押金2000元，何某交纳2100元，该费用应退回。

　　案件审理结果：东营市河口区人民法院根据各方举证情况认为：甲医院病历资料存在空缺栏，且病历资料医院记录的、齐鲁医院的检测书所记载的数据与甲医院病历记载数据相差较大，可知甲医院未对于某身体在其产前进行客观、真实的测量，另外甲医院未履行告知义务，产程观察不仔细。以上说明甲医院在于某诊疗过程中存在错误，山东省医学会鉴定书的分析意见第二项亦印证了这一点。2005年6月7日做出一审判决：甲医院对于某的产程观察不够仔细，在于某分娩过程中造成了何某的双侧锁骨骨折，经鉴定为九级伤残。甲医院述其诊疗过程不存在过错证据不足。对于何某双侧锁骨骨折，并患有的运动智力发育落后、癫痫等疾患，甲医院均无证据证明与自己的诊疗行为不存在因果关系，故此，何某与甲医院的侵权法律关系存在，甲医院对何某因损害而造成的医疗费、交通费、残疾赔偿金等应予赔偿，并对何某要求被告赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持。于某要求精神损害赔偿的请求，理由不够充分，不予支持。于某到甲医院就诊，与甲医院形成医疗服务合同，双方应严格履行，于某在住院时交付押金2000元，已履行了部分义务，未履行部分应及时给付，法院予以支持；何某转入儿科进行治疗，是对其存在过错的医疗行为采取的补救措施，是其应履行的义务，对甲医院要求给付医疗费的请求不予支持。判令：

　　甲医院给付何某医疗费等各项费用57035.8元，于某给付甲医院住院费用566.66元，案件司法鉴定费2500元由甲医院负担。

　　一审判决后，甲医院不服，向东营市中级人民法院提起上诉，二审维持原判。

　　本案涉及的法律问题：

　　1、东营市医学会与山东省医学会的鉴定结论截然不同，以哪一个为准？

　　2、如何认定病历的真实性？如果病历不真实，医疗机构承担什么责任？如何保证病历的真实性？

　　3、本案经山东省医学会鉴定不是医疗事故，是否应当进行临床法医学鉴定？没有通过临床医学鉴定，如何确定医疗机构是否承担责任？如果进行鉴定，程序是否太过繁琐？

　　4、按照省医学会的鉴定结论，本病例不构成医疗事故，但其赔偿数额却比医疗事故的赔偿数额为高，有什么法律依据？

　　5、患方起诉的案由是医疗侵权，医方提起违约反诉，能否合并审理？

　　李爱群：这是河口区法院一审，中院民一庭二审的案件，二审是维持原判的。齐律师从这个案子里面总结出来的几个问题，由大家讨论，可以综合的谈谈。

　　翟玉芬（东营中院审判员）  针对第一个问题，谈一下自己的看法。根据我们之前适用的《医疗事故处理办法》规定，医疗技术鉴定委员会分为省、地区和县三级，由医生、卫生行政管理干部组成，省级鉴定委员会的鉴定为最终级鉴定，地区、县级鉴定委员会的鉴定，在没有争议的情况下也是处理事故的依据。这个依据呢，我认为只是医疗事故行政处理程序的最终技术依据，而不是法院判案的最终依据。我们现在适用的《医疗事故处理条例》没有对鉴定的效力作出具体的规定，只是指出“为处理医疗事故争议提供医学依据”。在审理案件过程中，我们不否认鉴定书对案件事实和责任方面的认定具有较高的证明效力，但不能将其作为当然的定案依据，应当与其它证据材料一样进行审查，如果有证据证明省级鉴定委员会的鉴定程序不符合规定、依据的材料有误等情况，省级的鉴定结论也可以不予采信。总之，法院确定医疗单位的侵权责任，除了要考虑案件事实方面的情况，还要考虑其他法定的要素和司法政策。对于鉴定结论，不能盲从，法院只能与其他证据材料一样进行证据审查。

　　李爱群  这个案子一审是河口区法院审理的，下面由河口区法院李仁玲法官谈一下意见。

　　李仁玲（河口区法院庭长）  这个案子一审是我主审的，东营市医学会和省医学会出具了相反的鉴定结果，当时对应该采信高一级的意见还是低一级的鉴定结果也很犹豫，后来做了司法鉴定，鉴定为九级伤残，认定医院有过错，应该承担责任。对于第二个问题，我们去医院了解之后，认为他的病历存在不完善的情况，法官通过双方质证，认定病历是不真实的。对于第三个问题，我们委托了司法鉴定，我们认为患者的损害结果与医院的诊疗行为是否存在因果关系，是一个非常专业的问题，不是法官能判断的，应该由专业机构来认定。对于第四个问题，鉴定是医疗事故，赔偿数额就低一些。不是医疗事故，但存在因果关系，赔偿数额高，这样的情形是客观存在的。对第五个问题，我认为能够合并审理。

　　李爱群  作为损害后果与医疗行为之间是否存在因果关系，这是一个非常专业的问题，不是法官来判断的内容，应当委托专业机构进行鉴定。

　　齐律师你前面只提出了问题，是否也谈谈看法？问题是你归纳的，你对这些问题应当是思考过。

　　齐志英  作为当时患方的代理人，我对这个判决是非常满意的。但这里面涉及到一些问题，我觉得应该有必要讨论讨论。关于市医学会和省医学会鉴定结论的问题，按照《医疗事故处理条例》规定，条例出台后，最高人民法院也有相应的司法解释，如果构成医疗事故的话，还是按照《医疗事故处理条例》的相关规定进行处理。对省医学会和市医学会的鉴定，我认为从条例上理解是有区别的，首先是对市医学会的鉴定结论不满意的话，可以再到省里搞一个鉴定，这是两次鉴定就终结了的鉴定，除非是特别疑难复杂的再到中华医学会进行鉴定。根据这个情况，虽然没有明确说明省里的医学鉴定比市里的高，但基于条例规定的内容应该是省里的鉴定效力高一些。在法庭审理过程中，是应当把其作为一个证据来进行审查，我非常同意翟玉芬法官的意见。关于病历的真实性，不单从病历表面来看，另外我们也对产妇的体格重新进行了测量，发现和入院的证明差距非常大，这样我们认为病例上书写的内容是不真实的，起码有一部分是不真实的，其他的部分怎么认定，是不是整个病例都不真实了，这个确实不好认定。我认为根据举证责任，病例是由医疗机构来书写、保管的，对病例的真实性应当由医疗机构来加以证明，我也查找了一些资料，在北京市高级法院有一个专门审理医疗损害赔偿的意见，也提到这个事，如果患方对病例的真实性、完整性提出合理质疑的话，医疗机构要对病例的真实性、完整性提供证据来证实，这个案例医方并没有提供证据来证明病例的真实性，因为它确实存在漏洞，又证明不了它的真实性，如果病例不真实是不能搞医疗事故鉴定的，《医疗事故处理条例》上有这么一个规定。病例不真实，很多患者违心认可是真实的，实际上他认为是不真实的，但是他为了搞医疗事故鉴定，他只能这么认可。现在病例真实与否没有一个相应鉴定机构能对病例的真实性进行鉴定，如果病例不真实，按照医疗责任，医疗机构最主要的证据就失去了。对于第三个问题，是否进行法医临床学鉴定，我认为，按法律规定，应当再进行法医临床学鉴定，但是程序太繁琐了，经过两次医疗事故鉴定，时间已经拖的很长了，有的已经拖了一年多的时间，如果再进行法医临床学鉴定，鉴定之后还可能存在争议，光鉴定花费的时间太长，太繁琐了，但我也想不出更好的办法来。关于第四个问题，最高人民法院关于审理医疗纠纷案件有一个司法解释，这个司法解释提到构成医疗事故参照《医疗处理条例》，不构成医疗事故的，参照《民法通则》以及相关的司法解释。往往医疗机构的过错非常明显、造成的后果非常严重的，才构成医疗事故。如果不构成医疗事故，往往一般的医疗侵权是成立的，过错程度和侵权后果要轻一些，但赔偿的数额却要高，虽然确实是有相应的法律依据，但我觉得这不是很公平。我认为北京市高级人民法院的意见，我们可以参考。他们提到构成医疗事故的，如果按照条例处理，患者所受的损失没法得到基本补偿的话，可以适用《民法通则》以及相关的司法解释，适当的提高这个赔偿数额。刚才李庭长也提到这个事了，医疗事故鉴定之后确实是医疗事故，但医院承担的责任很小，承担次要责任或者是轻微责任，有的时候，打官司之后获得的赔偿还不如打官司花费的费用高。我认为从公平的原则考虑，可以参考《民法通则》和相关司法解释。第五个问题我认为是可以合并审理的。

　　李爱群  这个案例提出的问题比较多，我们可以多占用一些时间，大家充分讨论一下，其他同志谁还谈一下。

　　蒋杰（胜利医院医务室副主任）  在这个案件审理过程中，患方主张省医学会的鉴定没有鉴定人员签字，不合法。在东营市鉴定书上也是没有鉴定人员的签字。这是统一的格式，我不知道河口区法院最后是不是支持了，但是以单纯的没有鉴定人员签字而认为鉴定不合法我认为是错误的。关于病例的真实性问题，病例是产前估测产妇的数据，病例的数据错误有几种可能：一是测量人员不认真，第二就是个人水平问题，还有一种是事后涂改问题。这几种问题不能一概而论。对于医疗机构只能说明我自己的思考，如果是医疗事故只能按《条例》的规定进行，到医院进行治疗本身就具有危险性，治疗方法是永远在发展的，有些治疗方法你今天认为是合适的，明天也许是不合适的，把不是医疗的损害作为违约合同的人身损害，完全按《民法通则》的条条框框来进行赔偿，我感觉对医疗机构来讲不太公平。

　　韩志东（东营市卫生局副局长）  刚才听了这个案例的讨论之后，很受教育，现在大家提出的问题是具有普遍性的问题。一个是大家提到的鉴定书没有签名的问题。现在我们市里搞的鉴定，鉴定人员是随机抽的，不让医患人员知道鉴定人员的姓名，因为现在一些人在知道鉴定人员姓名之后，有一些恶意电话就打到鉴定人家里去了。鉴定书上没有专家的签字，也是出于保护鉴定专家的人身安全，我们市里都有签字，签字在我们的档案里面，鉴定书要送达给患者本人和医院，为避免出现一些恶意的伤害，鉴定书上就没有鉴定人员的签字，我估计法律上也是考虑到这一点。医疗事故的鉴定机构总是应该有一个上下级关系，一级有一级的水平，虽然法律上没有明确的规定，但这里面应该是有上下等级，要不就没有必要县里推到市里，市里推到省里，省里推到全国，就不用由后面的鉴定结论推翻前面层次的鉴定结论。前段时间最典型的就是四川搞的医学鉴定，全国都作为典型案例来讨论。医学鉴定与司法鉴定哪个为准的问题，现在也出现了一些争议，司法鉴定从某种程度上，从法院部门角度来鉴定，抽的也是医学方面的专家来鉴定，同样都是医学专家，就产生了以哪个为准的问题。再就是赔偿问题，以《民法通则》为准还是以医疗事故处理条例为准，原来老的办法还有个具体数额，5千元为最高数额，死亡的一级事故赔偿5千元，现在根本行不通。调解在某种程度上也按医疗事故处理办法和条例来依据，依据什么标准是现在非常关键的问题，我刚才和咱们法院的领导谈论这个事情，现在一开口就是几十万、几百万。正常的交通事故，你在街上无缘无故的走着撞死了，赔偿多少钱？国家不是有明确的规定吗？但是如果是个重病号，在这撞着你没事，我给你赔多少钱，撞死了多少钱，但是你要是撞了重伤到医院之后，假如说治疗衔接不是很好，他这个赔偿数额比你撞这个人还要多的多，治病救人的反而比撞人的赔偿责任还要大、还要多。原来的《医疗事处理办法》赔偿数额很小是什么原因呢？卫生部门是国家公益性质的部门，公益性服务，这是国家给卫生部门的一个定性，既然是公益性，在某种程度上，他是国家办的公益机构，在某种程度上国家的利益在里面，现在到底是依据什么样的赔偿准则来解决？具体案子暂且不谈，既然上一级确认了不是医疗事故，就排除了正常的因果关系。司法鉴定只搞了一个伤残鉴定，为九级伤残，最后医疗事故没出现的情况下，以哪一个为准？这样的案子虽然已经搞了多年了，以哪个为准，为什么找到那么多的理由不以省里的鉴定为准？是记录不全，关键是什么不全，假设是无关紧要的空格不全，与整个因果关系有没有关系？还有一个特殊情况，急诊病人在抢救过程中，在手术过程中都有疏忽，在抢救完后来补这个记录的，假如说一旦出现什么，立即封存病例，可能就有些记录不全，可能还会没有记录，他要求手术之后，或者抢救完了之后，再回过头来回顾性的写病例，当时我有异议，立即封存病例，可能这个病例就什么也没有，将来以这个来推翻医疗的整个过程就不现实。

　　李爱群  下面请刘学圣法官为大家的发言作点评。

　　刘学圣  这几年对医疗事故纠纷探索的比较多，《医疗事故处理条例》出台以后，包括最高法院的证据规则，对医疗纠纷中的举证责任，包括赔偿等，都和以前的处理不一样了，思路变了，所以暴露出的问题也比较多，刚才大家讨论的这个案子，提出的这几个问题，实际上就是说在绝大多数的医疗事故案件纠纷中都会遇到，这也是我们审判实务中的难点。这样我分几个方面谈意见，第一个和第三个都是关于鉴定的，第二个关于病历的，第四个是赔偿数额，第五个是程序问题。

　　第一个、第三个我合在一起说，这实际上是一个鉴定的问题，我们的医疗纠纷有两种鉴定，一种是医疗事故鉴定，第二种是医疗过错鉴定。为什么会出现两种不同的鉴定呢？我们的诉讼模式是双轨制的，患者致害后只要医院认为构成医疗事故的，都要进行医疗事故鉴定，如果不构成医疗事故，过错无法认定，就进行医疗过错鉴定。在这种情况下就出现两种鉴定，不管是医疗事故鉴定和医疗过错鉴定，从诉讼角度来讲，它们都是一种证据，鉴定只不过是一种查清案件事实的方法或者一种途径，在诉讼过程中无论怎么鉴定，按照《医疗事故处理条例》的说法，是医疗事故技术鉴定，这个鉴定在司法中的观点比较统一，这种鉴定形成的结论，只是一种证据，不管是经过市一级、省一级还是中华医学会出具的，它只是一种证据，那它就存在一个采纳和不采纳的问题。既然都是证据，在同一个案件中，就存在一个谁的证明力大、谁的证明力小的问题。证明力大小与鉴定机构的等级没有直接必然的关系。所以鉴定结论没有等级之分，只有证明力大小的问题。谁的证明力大，说明力更强，就采纳谁。采纳谁完全是从证据的本身来讲，当然从《医疗事故处理条例》的规定来讲，鉴定书从医学会和卫生行政部门的角度来讲，是处理医疗事故重要的依据。如果司法鉴定不构成医疗事故，卫生行政部门就不会启动医疗事故的处理程序，这是关于鉴定的认识。再一个就是鉴定结论在实践中的审核问题，大家关心的是签名，对鉴定结论的审核按最高法院证据规则的规定，实际上可以分为形式和实质上两个方面，从形式上讲，一个完整的鉴定结论应当有鉴定的目的、对象、过程，对一些关键问题的描述，特别是医疗事故鉴定当中，对过错和因果关系的描述，必须有鉴定单位和鉴定人员的签名，这是最高法院证据规则的明确要求。对于韩局长讲的保护鉴定人员，确实有这方面的考虑，最高法院的证据规则出来之前，鉴定结论很多也没有鉴定人员的签字，但都采用了。但最高法院的证据规则出来之后没有鉴定人员的签名不行，保护医学专家实际上有很多途径，这里面实际上是利益的比较，患者与医学专家之间的利益，谁的利益更重要。我们认为，签名是司法解释的明确要求，在诉讼中医疗事故鉴定书的签名与其他鉴定签名是一样的，包括我们建筑工程的审计，没有签名不行，有签名没有资质都不行。没有签名的话，证据从形式上来讲就欠缺合法性。如果鉴定结论对医疗机构有利的话，患者就可以提出异议，说鉴定上没有鉴定人员的签字，鉴定是非法的，法院就不能采用这个证据。

　　第二个关于病例的真实性问题，很多案件中都遇见过，在医疗纠纷中，病历是一个非常核心的证据，我们在审判实践中也经常遇到伪造病历、修改病例这样的情况，对于病历的真实性，我们对医疗机构不能过于苛刻。做为患者来讲，要说病历是伪造的，那你得提供证据，关于病历的书写，都有相应的规范，如果患者认为病历是伪造的或者是涂改的、不合法的，应该提供合理证据，让人一看是合理怀疑，这样的话举证责任就转移到医疗机构去了，就可以让医疗机构进行解释，把合理怀疑消除掉。如果消除不掉，或者是涂改了，只是把无关紧要的地方改了，那无所谓，如果涂改的那部分导致案件的事实难以认定，继而影响责任的认定，那医疗机构要承担相应责任，关于病历我们是从诉讼中来理解这个问题，从证据和举证责任来理解。

　　第四个问题是赔偿数额的差异。构成医疗事故是比较严重的医疗侵权，不构成医疗事故的由于差错构成侵权行为，一般来讲，它的损害程度应当比医疗事故要低。但是，现在的国务院《医疗事故处理条例》出来之后，相关赔偿标准与《民法通则》规定的标准有差别，从立法的背景来讲，这种差别也是考虑了医院是作为公益性的事业。但是从我们的审判实践上看，这个就不在我们的考虑范围之内。从我们的审判的角度来讲，有损害的证据，我就考虑填补受害人的损害，诉讼不可能把社会上所有的事情都处理完，包括在法律设定的权益之下，作为公益事业我可以维护，但是医疗事故的公益性，必然要通过法院的诉讼处理，我们解决的是怎么样填补损害。从这个角度讲，既然《医疗事故处理条例》已经规定了构成医疗事故的就按这个处理，不构成的还是按照侵权处理，所以出现这样的结果也很正常。如果医疗事故数额高于按照侵权赔偿数额，患者不会有什么争议。现在这个问题，按照侵权数额要高，按照医疗事故要低，很多案件是这样一种情况。构成医疗事故的就按医疗事故来处理，所以在事实上造成对患者不公平。像医疗机构主张的是医疗事故，经过鉴定又构成了医疗事故，最终的数额又很低，就不公平。刚才律师讲了，谈到了北京高院的做法，2004年左右的时候省院审委会专门对这个问题讨论过，我们的观点跟北京高院的观点是一样的。如果按照医疗事故来处理，患者的赔偿数额远远低于按照侵权的数额获得的赔偿数额的话，那么法院可以适当提高赔偿数额，这样做主要是为了更好的弥补受害人的损失。这个诉讼在医疗纠纷的功能上实际上挺单一的，当然它有平衡医患关系利益这方面的功能。在认定损害已经实际发生的情况下，那就是怎么填补损害？所以可以适当提高数额，这个省法院审委会也是有决议的。

　　第五个问题是个程序问题，违约也好，侵权也好，它有不同的法律关系，正常来讲是不能合并审理的，但是在医疗纠纷中这种违约反诉，目的是为了冲抵构成损害的请求，所以在这种情况下应该是可以合并审理的。

　　李爱群  感谢刘法官的点评。本来主持人是准备对案例涉及的每个问题都做一个总结的，但刘法官发言后我感觉这个案子没有必要再总结了，刘法官对五个问题都做了精辟的讲解，他的意见主持人都赞同。这个案例就探讨到这里，下面请齐律师介绍第二个案例及问题。

　　齐志英  下面我介绍崔某等与乙医院医疗事故损害赔偿案。

　　案情简介：崔某与刘某系夫妻，崔某怀孕后，曾于2004年6月13日到乙医院进行产前B型超声检查，同年9月4日因分娩入住乙医院，产前再次进行了B型超声检查。 两次B型超声检查均显示胎儿脊椎骨骼连续，无异常。9月4日16时45分，刘某女儿出生，医务人员发现新生儿骶尾部有一约4＊5cm大小膨出物，请神经外科会诊，诊断为“先天性脊柱裂”。9月8日，崔某母子出院。2004年12月10日，刘某之女到济南骨矫形医院就诊，行“马尾神经探查术”，2005年1月21日出院。崔某、刘某、刘某之女认为医院的医疗行为存在过失，向东营区人民法院起诉，要求乙医院赔偿其各项损失8万余元。在诉讼过程中，原告提出进行伤残鉴定，被告申请进行医疗事故鉴定。东营区人民法院委托东营市医学会进行医疗事故鉴定。

    2006年3月24日，东营市医学会组织了医疗事故鉴定，患方陈述的理由是：患方首先提出了院方所做B超检查人员的资质问题（两次分别由不同人员进行检查），要求出示证据，而院方其中的一名工作人员正出差在外，无法出示该证据；患方又提出每一份B超报告单应由两名专业人员签名，而乙医院给崔某所作的检查报告单只有一名工作人员签名，属于程序违法。最后，患方提供刘某之女的病历资料，证明院方的B型超声诊断是错误的，未能查出存在脊柱缺陷。院方主要从以下几个方面进行了答辩：1、B超检查依照目前的科学技术水平尚不能达到对疾病100%的检测率，出现漏诊是在所难免的，刘某之女脊柱裂的范围太小，检查无法检测到；2、医务人员的检查项目齐全，没有漏项，符合诊疗规范；3、刘某之女的脊柱裂是胚胎发育异常造成的，与院方的医疗行为不具有因果关系。

    医学会在综合考虑各方意见后，出具鉴定结论：本案例为三级乙等医疗事故，院方负事故的次要责任。

    东营区人民法院组织医患双方进行了调解，双方以医疗事故鉴定结论为基础，同时考虑刘某之女疾病状况和今后的治疗，最后双方达成一致意见：院方一次性支付刘某之女等人人民币8万元，以后每半年免费为刘某之女进行一次尿检，直至其十八岁为止。

　　本案涉及的法律问题：

　　1、本案患方以医疗侵权案由起诉，那么医疗机构侵害的是孩子的身体健康权还是父母的知情权、优生优育选择权？本案原告是否应当包括刘某之女？刘某之女的医疗费和残疾赔偿费是否应当得到支持？

　　2、 产前检查未能发现患者的缺陷，是医务人员的疏忽、技术水平能力的不足，还是由于母体及胎儿的自身状况影响了影像的显示？确实难有准确的结论。推定医疗机构的责任对医疗机构是否存在不公平？如何完善该法律机制？

　　3、如果医疗事故鉴定结论认定了医疗机构存在过失，但与患方的损害结果无因果关系，医疗机构是否承担赔偿责任？ 

　　李爱群  下面我们对崔某等与乙医院医疗事故损害赔偿纠纷案进行讨论。这个案子提出的问题相对少一些，大家可以把自己的观点充分谈出来。

　　潘霞（东营中院副庭长）  第一个问题，个人认为患者如果提起侵权之诉，则应以医疗机构侵害其知情选择权为宜。因为根据《母婴保健法实施办法》第4条规定，公民享有母婴保健的知情选择权，本案医院因违反产前诊断义务，造成有残疾的孩子错误出生，损害了患儿父母享有的知情选择权。原告选择侵害身体健康权是不合适的，因患儿的身体缺陷是由母体造成的，与医疗机构无因果关系。

　　至于刘某之女能否作为原告起诉的问题，实际上涉及到该类赔偿责任的请求权主体问题，个人意见是母亲、父亲可以作为请求权的主体，孩子不得再单独提起诉讼，因为父母获得的赔偿已可弥补孩子所遭受的损害。当然，如果父母均放弃诉讼或父母双亡，在这种情形下，孩子就有权就自己因残疾所遭受的损失请求损害赔偿，也是公平的。

　　关于该类案件的赔偿范围问题，个人认为刘某之女的医疗费和伤残赔偿费可以作为父母的额外抚养费用进行支持。如果将孩子的额外抚养费用排除在外的话，对父母来说是不公平的，对孩子的抚养成长而言也是不利的。

　　本案提出的第二个问题，实际上涉及审查鉴定结论或事故结论应采用的过错标准问题。在民法或侵权中，过错通常有主观标准和客观标准两种，我个人认为是对该类案件过错的审查应持客观标准，也就是以一般情况下这个级别的医生或医院应有的水平能否鉴定出来为标准。当然我们不能否认，医学科学确实在不断的发展过程中，是一种不完美的科学和技术，但同样的病情在乡镇医院和省级、国家级医院应有不同的客观上的标准，因此我们在审查中，应持一种以客观为基本，适当考虑主观，且考虑类似地域的情况下把握这种过错标准。

　　第三个问题，由于目前该类案件是两元化的法律适用和双轨制的处理机制，如果原告选择的是医疗事故损害赔偿，现在无因果关系的话，医院就没有赔偿责任；如果患者走的是医疗损害赔偿，走侵权这条路的话，有过失则没有因果关系，可能又回到上一个案子所讨论的，可能就需要一个医疗过错鉴定，确定他的过错和因果关系来决定，不好说就能一刀切地判定应或不应承担赔偿责任。

　　如果走侵权这个路子，医疗事故鉴定认定他有过错，但是没有因果关系，法院审判人员也应有一个基本的认知：如果感觉有问题，可以再搞一个过错鉴定，就医疗过错和它的因果关系作一个鉴定，最终确定赔偿数额，不完全依照医疗事故。这里，就看患者是采取的哪种救济途径，如果走事故，你就这样走，如果不走事故，而走侵权，要么就进行补充鉴定。因为现在事故处理条例是两级鉴定，一个首次鉴定，一个再次鉴定，但是从事故处理条例上来说，还不排除一个补充鉴定。如果能通过补充鉴定或补充质证解决这个问题，也是可以的。如果不能走这条途径，再进行医疗过错鉴定来解决这个问题也是可以的。

　　徐飞（东营中院副院长）  这个案子是东营区法院调解结案的，我就不评判对不对了。我觉得这个案子不是医疗事故，就是优生优育的选择权问题。医院给她做B超，她自己的孩子有问题，与医院是没有关系的。这种案子作为医疗事故来处理不太恰当。咱们是探讨以后遇到类似的案子，如何把握标准，像这类案子，以后就按这个标准，医学会搞的鉴定，我们要和他交流一下。我个人认为，如果大家认真做一下研究，就不会出现这种情况。法院的法官不可能对这些情况很了解。法官看到哪个证据可以使用就用哪个证据，对证据的使用是法官的权力，你不能说你在中国医学会做的鉴定级别高，就一定要采用，你能说服法官吗？法官不相信怎么能用你的呢。

　　蒋杰  首先感谢各位领导对这个案子发表了自己真实的看法，这个病例是在我们医院发生的，大家可以看出这个病例与上一个有非常不同的地方，这个产妇在生产的过程中，产妇没有产伤，而作为孩子出生时按规定评分十分，各方面没有产伤，不像上次有锁骨骨折这样的产伤，生产的过程是一个非常顺利的过程，孩子在整个接生过程中是没有问题的，但出生后，孩子经诊断是先生性脊椎病，患方起诉到法院，他是作为一个医疗事故来诉的，后来经过医学会鉴定，是作为三级一等医疗事故，说实在话，当时我们医院对这个鉴定是不服气的，但考虑到以下几个方面：第一就是刚才说过的，考虑患者可能不服进一步上诉，时间要延长，我们医院好像从精力上不愿耽搁；再一个，可能各位领导知道我们乙医院目前在任的院长书记，用我的感觉，我们院的这两位主要领导都是有仁者之心的领导，看着患方确实是家庭困难，当时默许了这一部分。但实际上，作为我个人的看法，作为医疗事故，就是医务人员在其执业的医疗机构中，违反了医疗常规、法律法规，而给患者造成伤害，像这种行为应该属于医疗事故。在这个患者的整个诊治过程中，治疗过程、接生过程都没有问题，她自己也承认。现在就牵扯到诊断过程我们医院的诊断有没有错误的问题。刚才有的法官说过，是诊断条件有问题还是应当诊断没诊断出来，当时我们查了相关的资料，B超是目前做产妇产前检查广泛采用的一种方法，因为相对来说，这是目前最安全的方法，至于其他的辐射、核磁都是对孩子有影响的，作为B超对产妇的产前检查，检查出胎儿的畸形率应该是60－70%，这就是说另有30－40%用现在的B超技术是根本查不出的，而患者又确实存在着查不出来的一些情况，比方说她的胎位、体位及膨出、膨出物的大小，这一切都使患者成为了30－40%的人群，从这一点上证明我们的诊断也没有问题，诊断治疗都没有问题，我们认为应该不构成医疗事故，但鉴于前述几点，也考虑到目前对医疗行业不公平现象的客观存在，所以我们医院就默许了这个结果，就出现了这种情况。

　　刘学圣  这个案子首先是定性问题。产前检查没有发现任何问题，出生之后发现有疾病，这样医疗机构有没有责任？这样的案子有很多，理论上称之为不当出生，有的是小孩的父母作为原告，有的是小孩作为原告，一般都是要求支付医疗费用。对于这类案件怎么认识，从诉讼主体上看，他父母提出的请求，只能提检查费用，精神损害。他不能替小孩主张权利，因为孩子出生之后他就是一个民事主体。孩子能主张什么权利？大家都在探索这个问题，但找不到什么权利，但是人一旦出生他就应该作为一个民事主体，出生不是一个错误，而是是否正当。我们现在的堕胎都是合法的，作为孩子没有权利选择是否出生，也没有能力，出生之后就是民事主体，没有权利进行主张。人一旦出生之后，孩子的抚养是父母法律上的义务，与医疗机构没有因果关系，孩子的疾病不是医疗机构造成的。该案是没有发现缺陷而出生了，不是医疗事故，因为没有相应的过错，这个案子应当是他的父母进行主张，主张他的医疗费和精神损害。很多人认为最多追究医疗损害。关于这类案件没有明确的法律规范。我们只能去分析，分析其过错和因果关系。

　　对于第三个问题，行为的违法性和过错是联系在一起的，都会导致不构成医疗事故，他就不承担责任。现在有过错责任原则、无过错责任原则及公平原则，在医疗纠纷中，主要是过错责任，但是在多种情况下公平责任能考虑的都会考虑到，公平责任适用的条件是双方都没有过错，但是存在一种因果关系。如果存在因果关系但双方都没有过错，而损害的后果是非常重大的，不给予适当的赔偿明显不公，在这种情况下可以考虑适用公平责任原则，但有严格的适用条件。确实有过错，而没有因果关系，也不承担责任，虽有过错比如存在不规范，而不规范不是造成你这种后果的原因，也不应承担责任。

　　李爱群  对大家的发言我简单总结一下。

　　关于第一个问题，这个案子是一个调解的案子，东营区法院主持调解并对当事人的合意加以固定是没有问题的，案由也没有问题。经过了医疗事故鉴定，案由肯定要定为医疗事故纠纷。孩子不是本案权利主张的主体，而是他的父母，侵犯的是他父母的知情权和优生优育选择权，孩子的权益没有受到侵害，残疾赔偿金应不予赔偿。

　　第二个问题，如何完善立法是立法机关的问题，我们要探讨的只能是从司法上如何把握、怎么妥善处理。不同案件要不同把握，应当考虑医学技术发展的水平，目前医学水平尚不足以解决的就不能让医院承担责任。同时也要考虑医院之间的区别，对同样的病症，其他同等级的医院能够检测、诊治的，你就也应当能够检测、诊治。如果是中心医院，你是甲级医院，可能要承担责任，同样的情形发生在大王的乡镇医院，可能就不判它承担责任，要区别对待。

　　第三个问题也与刘法官的观点一致，不能沾上医院的边就让医院承担责任，没有因果关系你怎么能让医院承担责任。他确实违反了有关条例，比如患者知情权、告知义务没有履行的情况下，是否就一定承担赔偿责任？当然不是，还要看与医疗损害后果之间有无因果关系，没有因果关系就不能让他承担责任。这类问题实践中认识上有误区，我们一定要注意。

　　这个案子其他同志还有无不同意见？

　　均没有。