有限责任公司股权转让法律问题研究

游冰峰

引  言

    在现行《公司法》 中“股权”和“股份”是分别对应于“有限责任公司”和“股份有限责任公司”的两个特定概念。而在修订前的《公司法》中，有限责任公司的股权被称为“出资”，现行《公司法》以“股权”取代“出资”不仅仅是名称上的变化，也是立法技术的进步。顾名思义，本文仅讨论有限责任公司股权转让的相关法律问题，而不涉及股份有限责任公司的股份转让事宜。给股权转让下定义看似不难，却很容易落入循环定义的陷阱，而且给法律名词下定义也不是笔者的特长，好在本文所要面对的多是法学理论界以及司法实务界的专业读者，相信大家对于股权转让的定义应不陌生，笔者就不作赘述了。有限责任公司股东转让股权，主要通过股权的买卖来实现，狭义的股权转让仅指股权买卖行为，而广义的股权转让则还包括赠与、继承、互易、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及公司收购等特殊形式 。

    一、公司股权转让的基本原则

    （一）股权转让自由原则——公司股权转让的基本原则
   
    财富源于交易，财产的价值需要通过交易来体现。可转让性是财产的本质属性，股权作为股东的个人财产自然也不例外，法律确认股东处分其财产的正当性，也就是承认股东有转让其股权的自由。公司是以盈利为目的的经济组织，有限责任公司的人合性只是要求股东之间在共同盈利问题上是志同道合者，决不意味着股东之间在其他关系中也必须具备共同的情愫，商场、情场不分的情节大约也只会出现在影视剧中。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往” 。股东们是因“有利可图”而合，也同样会因“互相逐利”或是“无利可图”而散。股权转让是有限责任公司股东退出公司的主要方式，如果股权不能转让而导致股东“来得去不得”势必会严重影响投资者对有限责任公司制度安全性的信心。当然，股权转让自由并不意味着拟出让股权股东（下称拟出让股东）出让股权意愿的自动实现，由应然变实然还需要有愿意以一定条件购买股权的拟受让人的出现。只要能够找到合意的拟受让人，不论该拟受让人是其他股东还是股东以外的第三人（下称第三人），拟出让股东就一定能够实现股权转让，这才是股权转让自由原则的应有之意。

    “股份的自由转让和股东的有限责任一起，被誉为现代公司制度的两大基石”，这句话或是相类似的话在国内的公司法著述中出现频率颇高 ，笔者虽不清楚其原始的出处，但对这话本身深表赞同。股权转让自由和股东有限责任是现代公司区别于其他企业组织形式的本质特征，也是公司制度赖以存在的理由。因此，即使是在兼具人合、资合双重属性的有限责任公司中，股权转让自由仍是不可动摇的基本原则，股权转让限制仅为例外。确立这一指导思想非常之重要。因为法律的难点大都在于取舍，本文下面将讨论的股权对外转让问题主要涉及股权转让自由与股权转让限制二者之间的平衡掌控，对立观点间没有绝对的正误之分，只有利益衡量的不同着眼点之别，往往让人感到左右为难、犹疑不决，这时就需要运用上述指导思想来发挥均衡器的作用。但也有人持不同观点，认为“进行限制是原则，特定人之间自由转让是例外” ，并称该结论是从发达国家的立法例中得出的。对此，我们有必要首先理清对于原则和例外而言，“限制”一词所具有的不同涵义。从语言学的角度进行分析，如果是对原则进行限制，那么限制的内容就是例外；如果是对例外进行限制，那么限制的内容就是例外的例外。可见，限制本身只能是例外，不可能是原则。结合本例，如果象上述观点所认为的那样“进行限制是原则，特定人之间自由转让是例外”，法律岂不是应当规定为“有限责任公司股东不得向股东以外的人转让股权，但是经其他股东过半数同意的除外”才更符合语言逻辑和立法技术的要求，哪有将例外当主流放开而把原则作支流进行限制的道理。反观世界先进国家的公司立法，无不将股权转让自由作为原则性规定，只是在保障股权对外转让的前提之下，将法定或意定的限制条件作为例外，例如：《日本有限责任公司法》第19条第1款规定，股东可以将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东；第2款规定，股东在将其全部或部分出资份额转让给非股东的人的情形下，须取得股东会的同意。《意大利民法典》第2469条规定，参股可以在生者之间自由转让或因死亡而继承，除非设立文件另有规定。笔者外语水平有限，仅就现有译著来看，确未发现主要发达国家的立法中有所谓“进行限制是原则，特定人之间自由转让是例外”的成例 。恰恰相反，在有限责任公司股权转让问题上，我国是少数几个采取“法定限制主义”立法模式的国家之一 ，除日、法两国以及我国台湾地区外，世界主要国家的公司立法大多采用“约定限制主义”，是否要对股权转让予以限制以及具体限制程度均由公司章程来确定，例如，《德国有限责任公司法》第15条第5款规定，公司合同可以对转让股份附加其他条件，尤其是可以规定转让须经公司批准；《美国示范公司法》第6.27条（1）规定，公司章程、工作细则、股东之间的协议或股东与公司之间的协议，可对公司股份的转让或转让行为的登记备案作出限制性规定，第6.27条（3）则对股权转让的限制性约定作出了目的性限制。

    （二）股权对外转让法定限制制度--股权转让自由原则的例外
   
    有限责任公司的股权转让，按受让主体的不同可划分为两类：一类是股东之间的股权转让（下称股权对内转让）、另一类是第三人与股东之间的股权转让（下称股权对外转让）。对于股权对内转让，《公司法》未作特别要求，只是规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，根据该规定，在我国，除非公司章程另有约定，否则股权对内转让只要出让方与受让方协商一致即可 。而对股权对外转让的限制性规定则占据了《公司法》第72条的主要篇幅。因此，如果我们从现行立法角度出发对有限责任公司股权转让进行研究，就不难发现法律对股权转让的限制主要体现为对股权对外转让的限制 。

    1、股权对外转让法定限制制度的必要性分析
   
    如前所述，股权转让自由原则是公司股权转让的基本原则，股东作为股权这一财产性权利的所有人当然有权行使占有、使用、收益、处分的权能，股东当然有选择是否转让股权的自由以及选择股权转让对象的自由。相反，对股权转让进行限制却需要论证，先要从有限责任公司的人合性（又称闭锁性）特征说起。有限责任公司是以股东之间的信任和信赖为基础的企业组织形式，完全可以选择不设董事会，而由股东像合伙人那样直接运作企业的管理事务，由于实践中大部分有限责任公司的股东人数较少，即使名义上设有董事会，其成员也与股东会的成员无异，二者在功能上是重合的。股东既需共事，共事就需合作，合作就需信任。因而，有限责任公司股东之间的关系也类似于合伙企业中合伙人之间的关系，这就是有限责任公司的“人合性”。中国是个典型的熟人社会，讲究“打仗亲兄弟，上阵父子兵”，所以我国有限责任公司的人合色彩更为强烈，股东之间通常都是沾亲带故的。不可否认，有限责任公司能够成为我国目前最为普遍的公司类型与其“人合性”特征也有着紧密地联系，但同样不可否认有限责任公司也是我国目前发生纠纷最多的公司类型 ，这与其“人合性”特征同样有着紧密地联系。正所谓“成也萧何，败也萧何”，可以毫不夸张地说，人与人之间常有的矛盾在有限责任公司股东之间都可能会有 ，笔者称之为“应有尽有”；而在金钱和利益的面前，一些人们日常本不该有的矛盾在有限责任公司股东之间也可能会有，笔者称之为“人无我有”。

    有限责任公司的人合性包括两方面，一是人为己所信，二是己为人所信，就股东自身而言其所要求的信任关系显然更侧重于前者。如前所述，有限责任公司股东的这种信任诉求源于对股东直接参与经营所带来的人际风险的恐惧，反观股份有限责任公司则由于所有权与经营权的分离程度较高，股东之间几乎不存在共同经营中的“人合性”问题，故对股权转让非但不作法定要求，甚至象我国台湾地区《公司法》第163条第1款还明文规定，公司股份之转让，不得以章程禁止或限制之。顺便解释一下，其实现行法律对于股份有限责任公司特别是上市公司的股权转让（或称股票交易）也作了不少限制性规定，在绝对数量上要远远多于对有限责任公司股权转让的限制，但其立法目的并非基于公司“人合性”的考虑，而是由于上市公司股东众多，如果管理不严将导致严重社会问题，故这部分规定主要集中在反欺诈、强制信息披露等证券监管领域，主要规制对象也在于公司而非一般股东。

    股权的持有与股东身份的存续是密不可分的。股权对外转让不外乎以下两种结果：一是拟出让股东转让全部股权，则在拟出让股东丧失股东身份的同时受让人获得股东身份，由此导致公司股东构成发生变更；二是拟出让股东转让部分股权，则在拟出让股东丧失部分股权的同时受让人获得股东身份，由此导致公司股东人数的增加以及持股比例的变化。显然，股权对外转让将会对有限责任公司的人合性构成潜在威胁，这也是股权买卖与一般商品买卖的主要区别所在：即一般商品买卖行为具有相对性，不涉及买卖双方以外第三人的利益，而股权对外转让行为则会对非当事方（包括公司以及其他股东）造成显著影响。利益攸关方不能置身于事外，这是权利运行的基本准则，使公司或其他股东得以恰当的方式在一定程度上介入股权对外转让是权利制衡的必然选择。各国立法也基本上沿此路径来确定拟出让股东、公司、其他股东以及拟受让第三人之间的利益平衡点。《公司法》第72条的规定也不例外，其立法出发点有二：一是要保证拟出让股东相对自由地转让其出资。只要股东决定以出让股权的方式退出公司或降低持股比例，并且有投资者（无论是股东还是第三人）愿意收购其股权的，就肯定可以实现其退出公司或降低持股比例的愿望；二是要尽可能地维护公司股东间的信任基础，而对股权对外转让作出必要限制。只要公司其他股东愿意以同等条件收购股权，就肯定可以阻止其不愿意共事的第三人进入公司。

    2、股权对外转让法定限制制度与股权转让自由原则的关系
   
    法律对股权对外转让进行限制确有其必要，但如前所述它只是股权转让自由原则的例外。在司法实践中公司股权转让纠纷的当事各方，往往对于股权转让法定限制条款的理解不一。如何在股权转让自由原则的统领之下，正确运用法定限制性规则是解决问题的关键。对股权对外转让的实证分析是我们确定相关法定限制措施是否具有合理性的基础。这就如同用药于人，“是药三分毒”，无论补药还是治疗药均概莫能外，故医生开方讲究因人而异、对症下药，不顾患者体质滥用药物不仅于病无补，反而有损健康。只有了解了股权对外转让的现状，我们才能对法定限制的合理力度作出理性的判断。笔者认为，单从实务角度考量，有限责任公司股权对外转让的发生还是有规律可循的：

    （1）股权对外转让更多发生于效益较差的公司。公司就是用来盈利的工具，人们开办公司的目的就是为了赚钱。号称“史上最成功投资者”的巴菲特的12项投资要点中就有一条“只投资未来收益确定性高的企业”。当今社会，不缺资金独缺可盈利项目。效益好的公司就是可持续盈利的项目，其股权就是优质资本，不但是能生钱的钱，而且是能生很多钱的钱，持有者又怎肯轻易放弃。除去股东急等用钱而作变现等非常情况，股东一般都不愿意将此类股权出让。而在正常情况下，股东即使有意出让，其对转让价格的心理预期也往往会令有购买意向的第三人望而却步。世事有时就是这么矛盾，效益好的公司的股权没人愿意出让，效益差的公司的股权有人愿意出让又少有人问津。但有限责任公司的股权转让始终都是卖方市场，股权交易能否实现，关键取决于拟出让股东。这是由于公司股权转让不是一种典型的市场交易行为，一方面有限责任公司并无法定的信息披露义务，另一方面现有工商登记资料中公司财会报表的可信度又不高，股权转让的受让人对于股权交易的盈亏判断通常比较困难。下面一则案例 就具有一定的代表性，徐某与隆某等四人共同出资成立华亚公司，徐某持有30%股权并任财务总监，隆某持有40%股权并任董事长。徐某与隆某签订华亚公司股权转让合同，约定徐某将其持有的华亚公司30%的股权转让给隆某，转让价格为45000元。后因隆某拖欠部分股权转让款未付，徐某诉诸法院。隆某辩称自己是在徐某声称公司运营尚可的情况下才接受了徐某的股权转让。但徐某离开公司后，隆某发觉徐某在作为财务总监及会计时没有作帐，财务报表极为混乱，公司当时已到了严重亏损状态。因此，自己是在受到徐某欺骗的情况下签订的股权转让合同，属无效合同，请求驳回徐某的诉讼请求。这个案例本身并不复杂，法院判决也无特别之处，但案发原因却是耐人寻味的。在笔者看来，隆某拖欠徐某股权转让款是事实，华亚公司的经营业绩不佳恐怕也是事实，否则隆某通过受让徐某股权成为公司控股股东高兴还来不及又怎肯为了不付区区几万元的股权转让款而主张合同无效，反过来说徐某又难道真的要等这几万元的股权转让款急用而情愿放弃绩优股权。虽然隆某既是股东又兼有公司董事长之职，使人不得不怀疑其所称在股权转让之前不了解公司经营情况之说的真实性。但笔者窃以为，一个正常的经济人是其自身利益的最佳判断者，隆某如果一直在实际履行董事长的职权，应对公司亏损情况一清二楚，并曾为公司的扭亏为盈付出过应有的努力，那么除非他认为自己突然间有了回天之术，否则不会收购徐某股权而进一步扩大自己的损失，故隆某恐怕实际上确只是个不“懂事”的董事长。可见，股权交易的双方当事人处于信息严重不对称的状态，除非直接参与公司的经营否则即便是公司的股东甚至是董事长，也未必完全了解公司的真实情况，更毋论是股东以外的第三人了。更何况，如果公司效益较好，其他股东当然不愿意“肥水流入外人田”，会抢先收购股权；如果公司效益不佳，其他股东恐怕自己都打算抽身而退，又怎会贸然收购。而第三人在股权交易中则完全处于被动的地位，难以掌握公司经营状况的全面信息，如此一来，效益差的公司的股权虽不受人欢迎，但由于股东更愿意出让，其他股东又无意于抢先收购，故尚有对外转让的可能；而公司效益再好只要股东不主动出让股权或有其他股东抢先收购，则第三人即便有意购买也无从下手。

    （2）股权对外转让更多发生于股东关系紧张的公司的中小股东与第三人之间。这是因为，股东关系比较融洽的公司要比股东关系紧张的公司更具有凝聚力，在同等条件下，前者的股东较后者也更愿意继续持有股权，即使考虑退出一般也会选择对内而不是对外转让股权。股东关系紧张通常意味着股东之间对于公司的经营决策存在分歧，甚至有部分股东无法正常行使股东权，公司运作潜伏着隐患。而在有限责任公司的股东关系中，大股东是强势一方，中小股东是弱势一方，对于大股东而言，较高的持股比例已足以保障其在公司经营活动中的发言权，因此，在股东关系紧张之时，中小股东往往是首当其冲的“受害者”。这样的公司即使目前效益不错，中小股东往往也是“名至而实不归”，难以分享到公司业绩增长所带来的实利，出现“富庙穷和尚”的情况。“道不同不相为谋”，中小股东既然无力左右公司发展之“道”，也就只能选择分道扬镳了。其次，有限责任公司股权对外转让的成功机率较低。正所谓“无商不奸”，真正的商人在商业眼光以及价值取向等方面往往有着惊人的相似并具有敏锐的洞察力，中小股东急于摆脱的尴尬局面，恐怕也是旁人所不愿面对的。再加上，有限责任公司的股权转让并不在公开市场进行交易，拟出让股东与拟受让第三人之间实际上也有“人合性”的要求，陌生人之间转让有限责任公司股权的情形是极为罕见的。有限责任公司的股权交易往往徘徊于“有价无市”与“有市无价”的尴尬境地之间。很显然，单从商业角度进行考量，有限责任公司股东对外转让股权的难度就已不小，正所谓“体虚不用猛药”，过于强化股权对外转让的法定限制制度无疑将严重打击第三人收购公司股权的热情，进一步减少股东对外转让股权的可能，最终受损的还是急于脱身的中小股东。事实上，若没有拟受让第三人的存在，公司的其他股东可能根本就不愿意收购拟出让股东的股权或者只愿意以较低的价格进行收购，否则拟出让股东又何苦舍近求远，毕竟其出让股权的目的在多数情况下并不是邀人“发财”。故笔者认为，公司立法首先应当关心的是如何增加中小股东在处境危艰时，“退而求其次的收回其投资之可能” ，而不是如何加大对股权对外转让的法定限制力度。

    （三）公司股权转让的意定限制——公司章程对股权转让的限制性规定
   
    1、原始章程对公司股权转让的限制
   
    上述股权对外转让法定限制制度，只是“作为公司章程没有规定或规定不合法时的必要补充。这就决定了其非强制性规范的性质” 。因此，根据《公司法》第72条第4款的规定，股东有权在公司章程中约定比上述法定限制更为严格抑或更为宽松的股权转让条件，毕竟“有限责任公司作为具有浓厚人合色彩的公司，应当充分赋予股东自治的权利” 。有限责任公司章程的制定遵循全体一致性原则，反映了全体股东的共同意志，根据《公司法》第11条的规定，股东应受其约束。具体理由如下：

    （1）原始章程是全体股东自愿达成的公司合同。
   
    “在市场经济中体现当事人意志的，主要有两个，交易行为体现为合同，投资行为体现为章程” ，《德国有限责任公司法》就将公司章程称为公司合同 。在法律层面上，现行《公司法》第23条第（三）项明确规定，有限责任公司的章程由“股东共同制定”，这表明公司章程并非资本多数决的产物，其制定依法遵循全体一致性原则；在现实层面上，尽管多数公司章程草案的拟定系由多数股股东牵头完成，但除非全体股东一致同意，否则任何一个股东无论其持股比例有多高都无法将其意志强加于其他股东。

    （2）原始章程是全体股东的个体意志反复磨合的结果。
   
    原始章程是股东自身利益可实现程度的最大化与对其他股东利益可接受程度的最大化的结合，是全体股东利益的最大公约数。制定章程的过程也就是各个股东之间进行利益磨合的过程，其谈判成本要远远高于一般的股东会决议。尽管我国投资者在以往对公司章程的重要性认识不足，对其制定也是漫不经心，以至于经常出现法律复印件式的章程以及选词填空式的章程，但这种现象本身就是反常的，也是暂时的。随着新修订的《公司法》对章程作用的强化，公司章程的制定理应也必将成为投资者相互角力的第一战场。

    （3）原始章程的制定充分体现了有限责任公司的人合性。
   
    从公司的发展历史来看，公司的社会价值在于其为多个投资者之间的资本合作提供了一种长效机制。这种合作机制的建立以投资者之间就资本筹集、企业运作和风险承担等方面形成合意为前提，而公司章程正是记载投资者合意的主要书面载体。有限责任公司的人合性较强，体现为缺乏人身信任关系的股东之间不可能制定出一部各方均满意或者说均可接受的章程。对于新股东而言也是如此，新股东之所以成为股东，是基于其同意公司章程的加入行为而产生，新股东是章程的被动接受者但并非被迫接受者。

    可见，原始章程对股权转让所作限制性规定是全体股东共同协商、自愿接受的合同条款，体现了公司全体股东对公司人合性的特别要求，故每一位股东均应受其约束。
   
    2、章程修改决议对公司股权转让的限制
   
    [案例一] A公司系由股份合作制企业二次转制而来，公司章程规定：公司股权分为职工个人股与职工集体股两种，职工以现金形式向公司投资形成的股份属于职工个人股，其股权归个人所有；职工个人股入股满一年后可根据股东本人意愿转让、赠与、抵押和继承；职工离职、死亡时，经董事会同意，其持有的股份可由公司收购，职工个人股在公司收购时，一律以上年度股本增值或贬值的股值计算；修改章程等特殊事项的表决必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。张某作为该公司董事，根据政府改制要求，在职工集体股中享有15000股董事会成员量化股，并按量化部份1：1比例以现金出资认购15000股，在历年的股本明细表中张某出资认购的上述15000股均纳入职工个人股范畴。张某退休后，经改选不再担任董事。A公司股东会不顾张某等人的反对，由代表91%表决权的股东通过决议将原董事会成员“以量化部分1：1比例出资认购的职务股按原值（每股一元）退还本人”。张某遂诉至法院，要求撤销上述股东会决议。

    [案例二]  滕某系B公司股东，B公司股东会作出决议，对章程第12条进行修改，增加“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资，由工会股东接收”的内容。该决议按公司880万元注册资本，每一万元出资额为一计票额进行表决，最终以872票同意、8票弃权而获得通过，滕某投了弃权票。上述章程修改报经工商部门备案核准。滕某离职后，B公司股东会作出决议，取消滕某股东资格；并告知滕某其股权已按章程转让给工会持股会，要求其领取转让款。滕某遂诉至法院，要求确认其股东身份，并判决B公司强制转让股东权的行为无效。

    上述案例均涉及章程修改决议对股权转让所作限制性规定的效力问题，这是审判实践中的常见问题。对此，《公司法》在第38条、第44条中虽有所规定，但较为单薄，而从事公司审判的法官，仅凭以往所积累的司法经验也不足以有效回应这一全新挑战。因此，开展对这一问题的实务研究确有必要，笔者拟从以下几个方面展开讨论。

    （1）章程修改权的行使主体
   
    谁有权修改公司章程，是我们首先要面临的问题。现行《公司法》第38条第（十）项规定，“修改公司章程”的职权由股东会行使，股东会作为章程修改权的行使主体是毫无异议的。问题是，股东会能否将该项职权授权董事会来行使。在审判实务中有观点认为，股东会的职权是股东会作为公司的最高权力机构就公司内部重大事务的处理所具有的权限，在性质上与公法意义上的“职责与权力相统一”的职权完全不同，股东会可以将包括章程修改权在内的股东会职权授予董事会来行使。笔者认为，股东会与董事会之间为委任关系，公司章程正是对两者之间职权架构的书面厘定，体现了股东对于公司内部治理结构的自主安排，因而不宜将公司章程修改这一股东会的基本职权授予董事会行使。

    首先，有限责任公司原始章程的制定主体是全体股东，章程是基于全体股东协商一致的意思表示而产生。在公司成立后，关于公司章程的修改，公司法规定了绝对资本多数决的通过原则。因此，公司章程的制定与修改都应当是一种共同行为，必须由公司股东共同作出。由董事会行使章程修改权，在理论上是荒谬的，因为公司章程对于全体股东以及由全体股东所组成的股东会均具有约束力，如果董事会有权修改章程也就意味着其能够制约股东会，这不符合委任关系的法律特性，显有本末倒置之嫌。
    其次，由董事会行使章程修改权，在实践中是危险的，因为在商事活动中任何个体均具有自利倾向，赋予董事会章程修改权就等于为董事会成员实现自利打开了方便之门，董事会完全可以通过修改章程的方式“挟天子以令诸侯”，使得章程彻底沦为董事会手中的“橡皮图章”。

    最后，由董事会行使章程修改权，既违反了《公司法》的强制性规定，也有悖于公司独立人格的基本要求。我国现行《公司法》第44条第2款明确规定，有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。显然，该规定属于强制性规范，不能由公司章程加以变更 ，更不能由股东会决议加以变更。否则任由股东会将章程修改权转授他人行使，该款规定就会被轻而易举地规避，法律对于章程修改决议所作的强制性要求也将被“软化”。而其深层次的理论依据则在于，公司章程的修改关系到公司治理结构立法目的的实现，而公司治理结构是维护公司意思独立这一公司法律人格本质要素的核心机制 。所谓公司独立的意思，并非股东意志的简单集合，而是体现股东共同意志又不同于股东共同意志的作为独立的法律人格而独立生成的自主意志。因此，必须有一套机制确保公司独立意思的产生，不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。为此，各国公司法都设立了较为严格的公司治理结构的规范体系 。显然，公司章程的制定与修改，都关系到作为公司独立人格基础的公司治理结构目标的实现，其权限不能由公司章程或股东会决议自行变动。

    综上，现行《公司法》第38条第（十）项为强制性规定，公司章程的修改权专属于股东会，股东会无权将其授予董事会来行使。董事会根据股东会授权所作的章程修改决议（当然包括涉及股权转让事项的章程修改决议），系董事会无权处分行为的产物，应根据《公司法》第22条第2款的规定处理。

    （2）公司章程修改的基本形式
   
    当公司遭遇章程障碍时，通常的做法是对公司章程的相关条款进行增、删、改，但实践中也有一些公司会采取变通方法，对有关章程条款进行“临时限制”、“个别调整”，即召开股东会作出某类事项、某类对象不受章程相关规定约束的决议或是作出直接突破章程相关规定的决议。前者如 ，C公司的多数股东都同意在几个自愿参与股权集中收购的股东中产生一个占公司51％股权以上的大股东。但一方面，由于约有66.8％的股权被公司董、监事会成员持有，这部分股权因受公司章程第16条有关“公司董、监事成员在任期内不得转让股权”规定的约束而无法转让，导致股权集中计划难以实施；另一方面，中小股东又担心对大股东股权转让的章程限制一旦放开，大股东很可能不去考虑如何解决公司的困境，而是马上对外转让股权赚取超额差价，故不同意删除章程第16条的规定。C公司董事会为了两厢兼顾，便在股权收购决议中附带规定“本次收购不受公司章程第16条的约束”，该决议后经股东会表决通过。②后者如，案例一中A公司股东会作出决议，将张某等原董事会成员“以量化部分1：1比例出资认购的职务股按原值（每股一元）退还本人”，该决议直接突破了公司章程的规定。首先，A公司章程以及历年股本明细表中均只有职工个人股与职工集体股的分类，并无职务股与非职务股的分类，章程明确规定“以现金形式向企业投资形成的股权属于职工个人股”，张某等原董事会成员以现金认购的股权理应纳入职工个人股的范畴，而非职务股；其次，章程规定职工个人股只要入股满一年即可“根据股东本人意愿转让、赠与、抵押和继承”，张某对自己所持有的职工个人股享有自由处分权；最后，章程规定，职工离职、死亡时，经董事会同意，其持有的股权“可”由公司收购，而非“必须”由公司收购。故张某虽已退休，但按照公司章程的规定，A公司也无权强行收购其享有的职工个人股，并且即使张某同意公司收购，亦应以“上年度股本增值或贬值的股值计算”，而非以原值计算。

    公司股东会作出决议对章程条款进行“临时限制”、“个别调整”，这是否属于章程修改的形式之一，如何认定其效力，已成为我们在公司审判活动中经常会遇到的问题。有当事人提出，“修改章程”是股东会的法定职责，只要赞成“临时限制”、“个别调整”措施股东的表决权数符合“修改章程”的议事方式和表决程序 ，就可以推定为股东会首先作出了修改有关章程条款的决定，然后依据修改后的章程作出了上述决议，故该决议内容并不违反公司章程的规定。笔者对此持不同观点：首先，公司章程是“全面指导公司行为、活动的基本规范” ，与同属社会规范的法律一样，章程也具有普遍适用性，其内容应当是“预设的、‘盲目的’、不针对特定的人或事” 。股东会针对特定事项、特定对象作出的上述“临时限制”、“个别调整”章程的决议违背了公司章程的规范属性，显然不能推定其具有修改章程条款的效力；其次，公司章程是公司“向外表明商誉的证明”和“对政府的书面保证” ，具有涉他性和公示性。而上述“临时限制”、“个别调整”章程的股东会决议只是公司的内部文件，根据公司法的规定并不需要到公司登记机关办理变更登记，公司以外的第三人无从了解其具体内容。既然上述股东会决议不能作为相对人对公司作出商业判断以及政府对公司进行社会管理的依据，不能发挥“证明”及“保证”的作用，其决议内容当然也不应视为是对章程的修改；再次，公司章程是股东行使权利、履行义务的主要依据，更是少数股股东在面对多数股股东的资本优势时赖以自卫的有力武器。如果认定上述决议有效则无异于允许多数股股东随心所欲、随时随地、因人而异地适用公司章程：但凡对己有利的章程条款则适用之，对己不利的章程条款就作出决议限用之，对少数股股东有利的章程条款就作出决议禁用之；某章程条款此一时对己有利则适用之，彼一时对己不利就作出决议临时限用之；要用某章程条款约束少数股股东时则适用之，自己不愿意受其约束时就作出决议个别调整之。这样的公司章程对于少数股股东而言，非但不再是捍卫自身合法权益的有力武器，反而成了束缚其股东权利空间的“桎梏”，有比没有更可怕。

    因此，笔者认为，章程修改（当然包括对涉及股权转让事项的章程条款的修改）必须采取章程修正案的形式，而不得以所谓“临时修改”、“个别调整”的方式进行。在形成正式的章程修改决议之前，任何与章程规定不符的股东会决议都不能因其满足了章程修改的议事方式和表决程序而被认定为有效。

    （3）涉及股权转让限制事项的章程修改决议的表决要求
   
    案例二中，B公司章程未对章程修改决议的表决要求作出特别规定，公司股东会在未取得股东滕某本人同意的情况下，采用资本多数决的方式增加了强制收购股权的章程条款，并依据该新增条款作出决议，将滕某的股权强制转让给工会持股会。该案所涉及的问题是，资本多数决原则作为公司议事制度的基本原则是否同样适用于公司章程所有条款的修改；如果不是，资本多数决原则在公司章程修改决议中的适用范围到底有多大。对此，笔者认为公司章程作为公司内部治理的最高准则，显然有别于通常意义上的“公司事务”决策，不能单纯以资本多数决原则作为公司章程修改的基本准则。公司章程的修改准则虽与制定原则不完全相同，但在对前者作出判断时，无疑应充分考虑后者。毕竟，公司章程的制定与修改有许多相同之处，两者的区别主要表现在制作时间和涉及条款的数量上。虽然公司章程制定的全体一致性原则不能完全适用于公司章程的修改，但仍应作为判定公司章程修改准则的重要参照标准，理由如下：

    ①若公司章程修改完全排除全体一致性原则，则章程制定的全体一致性原则对于少数股股东而言便形同虚设，因为多数股股东可以随时以资本多数决的方式对章程进行修改。

    ②若公司章程修改完全排除全体一致性原则,则对于少数股股东而言，其在章程制定过程中所作的“讨价还价”将变得毫无意义，因为多数股股东完全可以在制定章程时满足少数股股东的任何要求，待到公司成立后再以资本多数决的方式修改掉这部分章程条款。

    ③公司章程是少数股股东用以在公司内部约束多数股股东权利滥用倾向的终级保障。但如果公司章程修改完全排除全体一致性原则，则对于少数股股东而言，公司章程自身的稳定性尚且得不到保障，更不用说依靠章程来保障自身合法权益了。

    ④公司章程是股东最终决定投资的基本依据。公司章程在拟定之时，少数股股东若对章程草案的条款不满，多数股股东又不愿意作出让步，前者完全可以一走了之，但如果公司章程修改完全排除全体一致性原则，则少数股股东若对章程修改决议不满，再想“用脚投票”就不那么容易了。

    综上，公司章程中直接与股权相关的章程条款（如涉及股权转让限制事项的章程条款）的修改，应参照公司章程制定之原则，除非公司法以及章程本身作出特别规定 ，否则对其修改必须遵循全体一致性原则。就以案例二为例，B公司股东会作出的章程修改决议涉及对股权的强制转让，由于股权具有财产权与身份权的双重属性，股权的整体处分权囊括了股东最重要的自益权以及共益权，属于股东权中可因股东合意但不可因多数决而改变的权利 ，非经股东本人同意或法定的强制执行程序，不得以股东会决议的方式予以强行转让。因此，B公司股东会在未经滕某本人同意的情况下 ，以资本多数决的方式作出的章程修改决议，对滕某不具有约束力。
 二、一般形式的股权转让问题研究

    （一）股权对外转让的股东同意程序
   
    修订前后的《公司法》对于公司股权对外转让，均规定有股东同意程序，修订前的《公司法》第35条规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”；现行《公司法》第72条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。笔者分析如下：

    1、拟出让股东在股东同意程序中的表决回避
   
    修订前后的《公司法》就拟出让股东在股东同意程序的表决回避问题作出了截然相反的规定：修订前的《公司法》第35条规定“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”；而现行《公司法》第72条第2款规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”。两厢比照，修订前的《公司法》允许拟出让股东参与股东同意程序的表决，所称“过半数同意”是指包括拟出让股东在内的“全体股东过半数同意”；而现行《公司法》则要求拟出让股东在股东同意程序中回避，所称“过半数同意”是指除拟出让股东之外“其他股东过半数同意”。这一变化对于股东同意程序具有实质性影响，笔者分析如下：

    设X-拟出让股东、Y-同意股权对外转让的其他股东（下称同意股东）、Z-不同意股权对外转让的其他股东（下称异议股东）。
   
    ①修订前的《公司法》中，拟出让股东参与表决，股东同意程序表决通过的人数要求为：
   
    X+Y＞(X+Y+Z)／2，即X+Y＞Z；
   
    ②现行《公司法》中，拟出让股东表决回避，股东同意程序表决通过的人数要求为：
   
    Y＞(Y+Z)／2，即Y＞Z。
   
    很显然，现行《公司法》对股东同意程序的表决通过作出了更高的人数要求，提高了股权对外转让的法定限制力度。据说《公司法》“这种更改的意图在于加大了对公司人合性的保护” 且“有利于保护中小股东的利益” ，并“使得只有两名股东的有限责任公司在股权外部转让问题上也能够有效保护其他股东的利益” 。问题到此似已有定论，而笔者认为，对于拟出让股东表决回避制度的法理基础及实际效果仍有重新审视的必要。

    （1）拟出让股东表决回避与有限责任公司“人合性”要求相背离
   
    股权转让既是股东的一项固有权利，又“是一个带有极强人合性的事项” ，为此修订前后的《公司法》都打破了“资本多数决”的原则，对于股东同意程序破例实行“人数多数决”，使得“每一位股东都有权平等地表明自己的意志” 。既然如此，我们又有什么理由拒绝同为股东的拟出让股东参加表决。毕竟作为有限责任公司“人合性”的体现，股东之间的信任关系本应是双向的，其不仅表现为股东有权选择自己所信任的人来共事，还表现为股东同样有权选择放弃与自己不再信任的人继续共事。股东出让股权实际就意味着该股东选择了不再与其他股东继续经营公司事业，“在没有退股制度的情况下，转让股权就成了有限责任公司股东退出公司的惟一选择” 。股东同意程序理应体现股东之间的这种双向信任关系，股权能否对外转让应交由拟出让股东与其他股东共同决定，只有让每一位股东都能基于相互之间的信赖关系而作出对合作伙伴的选择才是对有限责任公司“人合性”的真正尊重。因此，剥夺拟出让股东的表决权实质上是与有限责任公司的“人合性”特征相背离的。何况法律还另外规定了优先购买权作为股东同意程序通过后少数异议股东的补充救济手段，赋予拟出让股东以表决权并不会损害其他股东所享有的信赖利益。着眼现实，多名股东同时要求对外转股的情形在司法实践中并不少见 ，举例来说，如果有限责任公司的五名股东中有三名打算对外出让股权，那么按照现行《公司法》的规定，剩下的那两名股东中只要有一个不同意，股权转让就不能通过，试问这样的规定到底是体现了“人合性”还是“非人合性”。放眼海外，世界主要国家、地区的公司立法大都将是否同意股权对外转让的决定权交给全体股东来行使，而不是仅仅由其他股东来决定。例如，《法国商事公司法》第45条规定，“只有在征得至少代表四分之三公司股份的多数股东同意后，公司股份才转让给与公司无关的第三者” ；《日本有限责任公司法》第19条第1款规定，“股东将其份额的全部或一部转让给非股东时，须经股东大会同意” ，该条第2款规定，“股东大会的决议，除本法或章程另有规定的外，在有全体股东表决权之过半数股东出席，并经出席股东表决权的过半数作出” 。据笔者了解，在我国立法考察的主要参照对象中唯有我国台湾地区公司法采取了与现行《公司法》相似的规定，该法第111条规定，股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。但该条规定在台湾岛内也是备受争议。因此，我国现行《公司法》直接将拟出让股东排除在股东同意程序表决主体之外的做法并不符合当今世界的立法潮流。

    （2）拟出让股东表决回避不利于保护中小股东实际权益
   
    如前所述，修订前的《公司法》股东同意程序同样采用“人数多数决”：“少数股东即使控制公司大部分股权，也不能否定转让；多数股东即使仅有少量股权，却能否定转让” ；反而言之，大股东作为拟出让股东，不能仅凭持股比例的优势而通过表决；而中小股东作为拟出让股东，不会仅仅因为持股比例低而遭否决。显然修订前的《公司法》的股东同意程序中并不存在少数大股东操纵表决的可能，那么现行《公司法》又何须采用拟出让股东表决回避的方式来专门保护所谓的“中小股东利益”。且从《公司法》第72条第2款的文义来看，拟出让股东表决回避本没有特定的针对对象，适用于所有的拟出让股东；而中小股东是指一个群体而非某一个体，它们在股权转让活动中并非永远扮演同一种角色，因此拟出让股东表决回避始终都是一柄“双刃剑”。具体而言，中小股东既可能是股权对外转让中的“其他股东”，也可能是“拟出让股东”；中小股东既可能是“其他股东”中的“异议股东”，也可能是“同意股东”；甚至可能在同一次股权对外转让活动中，有部分中小股东是“拟出让股东”，另有部分中小股东为“异议股东”。拟出让股东表决回避对于中小股东的利弊自然不可一概而论：当中小股东作为“异议股东”时，拟出让股东表决回避，无疑提高了股权对外转让的法定限制力度，对其显然是有利的；当中小股东作为“拟出让股东”时，则拟出让股东表决回避势必会增加其对外转让股权的难度，对其是不利的；而当部分中小股东是“拟出让股东”同时又有部分中小股东是“异议股东”时，就连上述命题本身能否成立都成问题。

    （3）拟出让股东表决回避无助于两人公司中其他股东利益的保护
   
    关于拟出让股东在表决中是否应当回避的争论，早在《公司法》修订之前即已出现，当时就有人认为：“有权同意的股东应只限于其他股东，不包括其本人在内。事实上，如果按照全体股东（包括转让方股东）中有一半同意（包括转让方股东对自己转让的“同意”）来理解“全体过半数同意”，在公司只有两名股东的情形下，只要该转让股东欲转让出资就一定符合公司法三十五条过半数同意的要求，这显然是荒谬的”，并由此得出“出让股东表决回避有利于保护两人公司中其他股东利益”结论。上述观点将“半数同意”解为“一半同意”这就意味着两人公司中只要拟出让股东同意便可通过股东同意程序。但按照我国汉语言文字的基本语法规则以及法律用语的常规用法，“半数”“超过半数”，不包括“半数”（即50%）本身，“有一半同意”并不能达到“过半数”的要求，“过半数同意”显然不能等同于“有一半同意”。在只有两名股东的有限责任公司中，按照现行《公司法》“其他股东过半数同意”的表决要求，“其他股东”的“半数”即为二分之一人，“过半数”则至少为一人，由于拟出让股东表决回避故实际通过表决必须要有其他股东的同意；而修订前的《公司法》则以“全体股东过半数同意”为表决要求，两人公司中“全体股东”的“半数”即为一人，“过半数”则为两人，由于该两人中包括了拟出让股东故实际通过表决仍需要有其他股东的同意。可见，拟出让股东表决回避与否并不影响两人公司中其他股东的表决权，更不具有“保护两人公司中其他股东利益”的实际效果，以此来论证拟出让股东表决回避的必要性显然是不能成立的。

    综上，笔者认为，修订前的《公司法》第35条的规定更具有合理性，更符合有限责任公司人合性的本质特征，也更有利于保护中小股东的利益。部分实务界人士可能也认识到了上述问题，故对《公司法》修订前后就拟出让股东表决回避问题所作的不同规定采取了淡化处理的方法 ，甚至对现行《公司法》的这一变化视而不见，仍然沿用修订前的规定 。但毕竟修订前后的《公司法》在上述问题上的分歧是客观存在的，司法实务的发展也不容我们继续回避，希望能在今后立法中作有效补救。

    2、股东同意程序未获通过的情形下，异议股东的购买条件
   
    《公司法》第72条第2款规定，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。对于异议股东应以何种条件购买股权，法律未作明确。但根据该条第3款的规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，我们采用当然解释的方法，依据举重以明轻的原则，可作如下推论：在股东同意程序已然表决通过的情况下，其他股东尚且有权以同等条件行使优先购买权，则在股东同意程序未获通过的情况下，人数占优的异议股东当然也有权以同等条件购买该转让股权。换而言之，异议股东购买股权的转让条件不应比股东行使优先购买权的转让条件更严，即应以“同等条件”为上限。

    有观点认为公司法“没有规定不同意转让的股东购买转让出资的价格应该是多少。因此，拟转让出资的股东可以把转让价格定得很高，使得不同意转让的股东无力购买，在这种情况下，只能让公司以外的人购得出资进入公司，这有悖于有限责任公司的人合特征，也不利于保护其他股东的合法权益” ，并建议参照法国《商事公司法》第45条之规定“就不同意转让的股东购买转让的出资的价格认定作出规定” 。法国《商事公司法》第三章“有限责任公司”第45条第3款规定公司不同意对外转让时，其他股东应在3个月内，“以按民法典第1843-4条规定的条件确定的价格购买或让人购买这些股份”，而《法国民法典》第1843-4条的内容是：“在规定股东转让其公司权利或由公司买回此种权利的情况下，此种权利的价值，如有争议，由当事人双方指定的鉴定人确定，当事人之间对鉴定人的指定不能达成协议的，由法庭庭长以紧急审理形式裁定指定的鉴定人确定。对此种裁定不得上诉。” 这种观点在最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》（下称“征求意见稿一”）中得到了体现，“征求意见稿一”第25条规定“（指定受让）有限责任公司半数以上其他股东不同意向非股东转让股权的，公司应当在股东会议结束之日或者请求答复期限届满之日起15日内指定异议股东购买拟转让的股权。公司指定购买30日内，异议股东应当与拟转让股权的股东签订协议，其价格条件不能协商一致时，当事人主张以评估方式确定股权价值的，人民法院应予支持”。上述观点允许异议股东对“同等条件”提出异议（异议股东显然不会因为“同等条件”过低而提出异议，其通常是认为拟出让股东与第三人约定的股权转让条件过高才会提出异议），通过价格鉴定等方式重新确定股权转让的条件，而后由异议股东按照鉴定结果以低于“同等条件”的交易条件来受让股权（如果价格鉴定的结果反而高于“同等条件”，恐怕异议股东也是不会接受的）。其实质就是认为，拟出让股东与第三人约定的股权转让条件对于异议股东没有约束力，异议股东购买股权需与拟出让股东另行协商购买条件，如不能就此达成一致，则通过价格鉴定的方式来确定转让价格等主要转让条件。

    对此，笔者认为，相对于优先购买权作为纯粹股东权利的性质，异议股东购买股权的行为兼有义务与权利的双重性质：一方面，既然异议股东不同意拟出让股东将股权对外转让，就应当将意思付诸于行动，通过自行购买来阻止股权外流，故谓之“义务”；另一方面，如果不是具有股东的身份，异议股东自然无权否决拟出让股东的股权对外转让行为，更毋论自行购买股权了，故又谓之“权利”。显然，对于异议股东而言，购买股权首先是一项义务，其次才算是一项权利。否则，《公司法》就应当规定为“不同意的股东有权购买该转让的股权”，而不是“不同意的股东应当购买该转让的股权”了。既然异议股东购买股权主要是履行义务，而行使优先购买权完全是行使权利，我们就没有理由让异议股东比行使优先购买权的股东享受到更为优厚的交易条件，因此，异议股东购买股权的转让条件应以“同等条件”为底线。

    至于对“股东与股东以外的人串通以高价对外转让股权，迫使其他股东高价购进或因无力购买而放弃优先购买权，造成损失” 之类的担心，笔者认为大可不必。立法者以前没有今后也不可能做到面面俱到，法律本身就是利益取舍的结果，立法者所要做的是保护最大多数状态下最大多数人的最大多数利益。如前所述，对外转让股权更有可能发生在那些扭亏无望的公司，恐怕其他股东自己还巴不得早日脱身，哪还有兴趣增持股权；股权对外转让更有可能发生于股东关系紧张的公司，而对外转让股权的更有可能是中小股东。此时，大股东与拟出让股权的中小股东的关系本已不睦，双方之间的“人合性”早已荡然无存，对大股东而言换个人来当股东又有何妨。何况，对于大股东来说，保持较高的持股比例以保障其在公司事务上的发言权才是“硬道理”即所谓“强者衡强”，中小股东对外转让股权并不涉及各股东间持股比例的变动，反不如中小股东间的股权对内转让更具有实质性威胁，故而除非大股东非常看好公司的发展或是几个势均力敌的大股东间发生角力，否则大股东是不会太介意与自己关系不良的中小股东对外转让股权的。

    而持相反观点者所举的法国公司法的规定也非适例，我们不妨来完整地看一下法国公司法的相关规定。法国《商事公司法》第45条规定：（1）只有在征得至少代表3/4公司股份的多数股东同意后，公司股份才转让给与公司无关的第三人；（2）公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起3个月内，以按民法典第1843-4条规定的条件确定的价格购买或让人购买这些股份；（3）在征得出让股东的同意的情况下，公司也可决定，在相同的期限内，从其资本中减去该股东股份的票面价值额，并以按前款规定的条件确定的价格重新买回这些股份；（4）给予的期限届满时，仍未采取上述解决办法的，股东得按最初决定的办法转让其股份。

    可见，法国公司法仅规定有股东的同意权和异议股东或公司的购买义务，而未规定当股权对外转让已经“征得至少代表3/4公司股份的多数股东同意后”异议股东还可享有优先购买权。很显然，没有优先购买权就没有“同等条件”可言，法国公司法当然不可能以“同等条件”作为确定异议股东受让条件的衡量尺度，因此上述观点以法国公司法的规定来佐证是不具有说服力的。

    综上，异议股东购买股权的转让条件应既不低于也不高于股东行使优先购买权的转让条件，即股东同意程序未获通过的情形下，异议股东的收购条件亦为拟出让股东向第三人转让股权的“同等条件”。笔者的上述观点也得到了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）（征求意见稿07年3月26日）》（下称“征求意见稿二”）的印证，“征求意见稿二”第19条第2款规定“不同意对外转让股权的股东，应当在合理期限内与出让方股东签订股权转让协议。出让方和受让方均同意转让和受让股权，但对转让价格不能协商一致时，除公司章程有特殊规定的以外，出让方请求以评估方式确定股权转让价格的，人民法院应当予以支持”。很显然，“征求意见稿二”将是否以评估方式确定股权转让价格的主动权赋予了拟出让股东，而非异议股东。

    3、数个异议股东要求购买股权的处理
   
    在股东同意程序中，异议股东人数如果未达到法定要求，拟出让股东对外转让股权便获通过；异议股东人数如果达到法定要求，拟出让股东即不得对外转让股权。在后一种情况下，异议股东负有购买股权的义务，对于数个异议股东要求购买股权当如何处理，《公司法》未作规定。但《公司法》第72条第2款对于数个股东主张优先购买权的处理予以了明确：“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。那么，数个异议股东要求受让股权能否也照此执行呢。笔者认为，股东优先购买权直接来源于股权。虽然其他股东要求行使优先购买权大多号称是为维护公司“人合性”，但对于同时主张优先购买权的数个股东来说则纯属股东之间分配股权收购份额的“资合性”事项，再打“人合性”的幌子显然是不管用了。因此，法律规定数个股东同时主张优先购买权时按“出资比例”进行分配完全符合公司“资合性”事项的基本游戏规则。而异议股东购买股权是以股权对外转让未获表决通过为前提的，而此项表决采用的是“人数多数决”而非“资本多数决”。尽管异议股东购买股权通常是项义务，但在有数个异议股东要求购买股权的情况下，更凸现为权利的属性。既然异议股东得以受让股权是“人数”胜利的结果，那为何异议股东之间对胜利成果的分享又回归为“资本”的胜利。因此，套用法律关于股东优先购买权的规定来处理数个异议股东之间的收购争端并不妥当，笔者建议在今后的立法中应进一步明确“两个以上不同意的股东要求购买该转让股权的，由不同意的股东平均分配股权转让的份额。”

    （二）股东优先购买权的行使
   
    先买权，是指特定人依法律规定或约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利 。股东优先购买权属于先买权的一种，对于权利人而言，只是购买机会上的一种优先待遇，而非购买条件上的优惠；对于义务人而言，只是自由选择出让对象的权利受限，而不承受实质上的交易损失。具体分析如下：

    1、“同等条件”的确定
   
    《公司法》第72条第3款规定，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”，但对“同等条件”应包括哪些具体内容未作明确。笔者认为，这并不是立法中的漏洞，因为《公司法》第72条第2款明确要求拟对外转让股权的股东“应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见”，这是《公司法》关于股权转让过程中拟出让股东信息披露义务仅有的一处规定。可见，向其他股东书面通知股权转让事项是启动股东同意程序的第一步骤，也是其他股东了解第三人受让条件的唯一法定途径。而该款中的“股权转让事项”既是其他股东进行股东同意程序表决的基础，也是其他股东确定其是否要行使优先购买权的前提，故“股权转让事项”与“同等条件”应指向同一内容，即拟出让股东与第三人已达成一致的股权转让的全部条件，一般应当包括“拟受让人的有关情况及拟转让股权的数量、价格以及履行方式等合同主要内容” 。对此，《德国民法典》第505条第2款规定：“权利人和义务人之间的买卖自买回权行使时按照义务人与第三人约定的条款成立”。当然，“同等条件”并不意味着绝对的等同，如果其他股东提供的条件优于第三人提供的条件，拟出让股东自然没有必要也没有理由就此拒绝其行使优先购买权。毫无疑问，在通常情况下，股权转让价格是其中最为重要也是最具操作性的因素，有时甚至是决定性的因素。但拟出让股东与第三人达成的股权转让价格未必反映股权的现有价值。这是因为，一方面，有限责任公司的股权大都不在公开市场进行交易，拟出让股东与第三人之间多为“熟人”关系 ，双方有可能采取“一方得此失彼、另一方得彼失此”的错位交换模式，不能排除转让价格背后还有附加条件的存在。对该附加条件优先购买权人不能履行的，须以支付价金等变通方式替代履行。例如：《德国民法典》第507条、第508条及第509条也对某些特殊情况下优先购买权行使时的“同等条件”的认定作出了特别的变通规定。当然，拟出让股东如在告知“股权转让事项”时未提及该附加条件或该附加条件无法以金钱衡量的或该附加条件与股权转让事项不具有直接联系的，则无须将其列入“同等条件”的考虑范围；另一方面，股权所代表的是经营性资本，如果第三人对于公司发展前景有着非常良好的预期，为确保收购成功其愿意以高于现值的价格受让股权亦无不可。古典经济学所信奉的“等价交换”在这里未必行得通，而采用边际效用经济学的“双赢”学说来解释可能更为妥当。一个人愿意用一定数量的金钱换股权，他所考虑的是这些股权给他带来的满足（效用）大于一定数量的金钱；如果拟出让股东也同样认为，该一定数量的金钱给他带来的满足（效用）大于这些股权，股权转让就能实现。而效用是交换者对于交换物的主观评价，每个人对于股权和金钱的评价都是不同的 。换而言之，“20%股权等于30万元”之类的等式与股权自身的价值并无必然联系，决定这类等式的是交换双方所得到的效用，双方都各自认为获得的效用大于失去的效用，这就是双赢的交换。在一些市场交易充分的领域，例如上市公司的流通股交易，由于买卖双方主体的数量确有保证，便可通过供求关系的变化而形成买卖均衡基础上的相对稳定的交换价值关系；而在市场交易不充分的领域，例如有限责任公司的股权转让，由于买卖双方都很稀缺甚至有可能都是唯一的，无法满足充分竞争对交易主体数量的要求，交换价值关系的形成就会变得很偶然，纯属“各花入各眼”，没有太多的规律可循。很可能，买卖双方都自我感觉良好，换个人看就觉得其中一方做了亏本买卖。

    有观点认为“如果其他股东认为该价格不合理，有权提出异议。如果转让股东拒绝重新定价或者其他股东认为新价格仍不合理，则可拒绝转让或申请有关部门对股权的价值进行鉴定” 。笔者对此不敢苟同，有限责任公司的股权交易不是有价无市就是有市无价，“有关部门”有什么资格代替买卖双方来确定交易价格；退一步说，“有关部门”进行股权价值鉴定的依据又何在，若以公司净资产除以单位股权来确定价值，岂不是混淆了公司资产转让与股权转让的界限，这种将股权等同与普通财产而抹杀其资本特性的做法显然是不可取的。举个很简单的例子，附着在转让股权上的控制权价值就无法在价格鉴定中得到有效体现。其他股东若对于转让价格享有最终否决权或可将转让价格交由有关部门进行鉴定，则“同等条件”的确定也将失去意义，其他股东在同等条件下的优先购买权也将成为无条件的优先购买权或是确定条件下的优先购买权，这将严重损害拟出让股东对股权的正常行使 。毕竟股权转让本质上仍属商事交易行为，其转让价格应由交易双方来决定。上述观点在理论上的合理性以及在现实中的可行性值得怀疑。

    2、在股东同意程序中同意转让的股东能否享有优先购买权。
   
    《公司法》第72条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。此处的“其他股东”单从文义解释，是指除拟出让股东以外的公司股东；再辅以体系解释的方法，联系第72条其他各款中“其他股东”的涵义，亦作此解。异议股东行使优先购买权自无疑义，问题是“其他股东”中的同意股东能否主张优先购买权。有观点认为，“如果赋予已经同意转让的股东以优先购买权，那么有违于法律本旨，无异于允许股东反复无常，有害于交易快速便捷地进行” ；还有观点认为，“在转让方征求意见时已经表示同意转让的股东，其同意即意味着对购买权的放弃，如果股东在表示同意后又主张优先购买权，不仅违反诚实信用，而且对受让人也有失公平，不利于加速流转和维护交易安全” 。对此，笔者认为不可一概而论：股东在股东同意程序中同意转让，只表示该股东对于拟出让股东将其股权以一定条件向特定第三人转让的认可，并不等同于该股东同意由其他股东来获取上述股权。因为在公司实务中，对外转让股权，通常不会对公司原有股东的持股比例产生影响；但若由其他股东通过行使优先购买权而获取股权，则公司原有股东间的持股比例必有变动，甚至可能导致控股权易手。故此，在股东同意程序通过之后，若没有异议股东行使优先购买权则同意股东自不得主张优先购买权，但若有异议股东行使优先购买权则同意股东基于维持持股平衡的考虑亦可同时主张优先购买权。

    3、拟出让股东是否必须向主张优先购买权的股东转让股权
   
    作为商事交易的主体，股权转让关系的双方当事人同样享有选择交易对象的自由；但由于受到公司法的特别规制，这种自由是有限度的。根据《公司法》第72条第3款的规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。笔者分析，在股东同意程序已获通过的情况下，如有其他股东主张优先购买权，拟出让股东实际要面临以下三种选择：一是仍坚持要求股权对外转让，由其他股东行使优先购买权；二是放弃股权出让，继续持股；三是放弃股权对外转让，同意将股权对内转让。第一种情况，其他股东愿意在同等条件下受让股权，而拟出让股东又坚持要求出让，那么拟出让股东就只能向主张优先购买权的其他股东转让股权。对于第二种情况，拟出让股东在其他股东要求行使优先购买权的情况下，宣告放弃股权转让，当然有权继续持股。因为，“股权转让行为是基于双方当事人意思表示一致而成立的法律行为，必须由转让人与受让人双方就转让的出资、数量、价格和交付期限等主要条款达成协议才能成立” 。即使是其他股东依法行使优先购买权，也是以拟出让股东作出“坚持要求股权对外转让”的选择为前提的。毫无疑问，在股权转让问题上拟出让股东的意志是不可或缺的，相关法律后果的产生至少也是法定与意定相结合的产物。法律只是部分地限制了拟出让股东选择出让对象的自由，而未剥夺拟出让股东选择是否出让股权的自由。拟出让股东愿意向第三人出让股权并不意味着其也愿意以“同等条件”向其他股东出让股权。事实上，在其他股东也能接受同等条件的情况下 ，拟出让股东却首先选择了第三人作为出让对象，足以表明其更愿意将股权出让给第三人。因此，其他股东并不能基于优先购买权而当然取代第三人成为股权转让关系中的受让方。优先购买权只是赋予其他股东优先于股东以外第三人的地位，而未赋予其他股东以优先于拟出让股东的地位。只要拟出让股东放弃股权转让，其他股东的优先购买权自然就落空了。同理，《公司法》第72条第2款规定，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。此处的“应当”是针对异议股东的购买义务而言的，而不应理解为是对拟出让股东出让义务的规定。在股东同意程序未获通过的情况下，拟出让股东只要不再坚持要求出让，就仍有权保留自己原有的股权。至于第三种情况，其实就是股权对内转让，应适用《公司法》第72条第1款关于股权对内转让的一般规定，拟出让股东自当有权选择出让对象。总之，笔者认为，并非只要其他股东主张优先购买权，拟出让股东就必须向其转让股权。

    4、优先购买权的行使期限
   
    《公司法》对股东同意程序规定了答复期限，该法第72条第2款规定，“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”；《公司法》也就强制执行所致股权转让中其他股东的优先购买权规定了行使期限，《公司法》第73条规定，“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”。但偏偏是对一般股权对外转让中优先购买权的行使期限，现行《公司法》未作规定，这不能不说是个缺憾。以下一则案例便是例证 ，刘某诉称其持有置业公司的股权，鉴于多种因素，刘某决定转让股权。经征询意见，其他股东均同意其对外转让股权并放弃优先购买权，惟有股东徐某没有表态。刘某在与第三人签订股权转让合同后再次书面函告徐某，仍未获任何答复。刘某认为，其对外转让股权，依法需履行股东同意手续并且其他股东享有优先购买权，徐某拒不表态，应视为同意转让。刘某遂诉至法院，请求法院判决确认徐某对刘某对外转让的股权放弃优先购买权。对此，法院认为，对于优先购买权的司法审查应当是在当事人基于优先购买权的原理提起撤销之诉时进行，徐某在诉讼中明确表示愿意不主张置业公司任一合法股东股权转让的优先购买权，刘某的诉讼缺乏事实及法律基础，遂驳回刘某的诉讼请求。尽管刘某败诉有着多方面的原因 ，但如果公司法对于一般股权对外转让中优先购买权的行使期限也能象对股东同意程序或是强制执行所致股权转让那样作出明确的规定，刘某恐怕也就不会“化被动为主动”，提起确认放弃优先购买权之诉了。笔者认为，在公司实践中，这种期限的模糊性将造成优先购买权在程序上的不确定性，从而损害拟出让股东、其他股东或拟受让第三人的商机利益；在司法实践中，这种立法缺失虽可通过法官的审判解释予以弥补，“遵循当事人平等保护的原则，合理地平衡股权出让方、受让方以及公司其他股东的利益” ，但易导致司法尺度的不可预见性。例如，一审法官认为“三十日”为优先购买权的合理行使期限，当事人或二审法官可能就会提出这样的疑问：难道“二十九日”或“三十一日”就不合理；况且，法官的判断是事后裁量，当事人在事先又如何得知，将此类期限问题交给法官去自由裁量将使得大量的股权转让关系处于不稳定状态，显然不符合法律的经济性原则。笔者感到，今后在对《公司法》进行修正或是最高院出台相关司法解释时有必要明确规定一般股权对外转让中优先购买权的行使期限。至于具体期限，笔者考虑以二十日为宜，因为在强制执行所致股权转让中并未设置股东同意程序，其他股东优先购买权的行使期限也仅为二十日；而在一般股权对外转让中，其他股东在行使优先购买权之前已经经过股东同意程序的充分思考，显然不应再享有比前者更多的期限利益。

    （三）股权转让的完成标志
   
    股权转让合同的当事人有着各自的缔约目的：拟出让股东是为了获取股权的对价，受让人是为了取得公司股权。履行股权转让合同的过程就是当事人双方实现各自目的的过程，而股权转让行为作为股权转让合同的特征履行行为如何认定其完成标志，这对于我们在审判工作中判断当事人之间股东资格的变更、行使股权的权利主体等问题至关重要。法学界对于判断股权转让完成的标志产生了多种互相争鸣的学说，主要有：合同生效说、价款支付说、通知说、内部登记变更说（又可具体分为：改签出资证明书说、股东名册变更说、公司章程变更说）以及工商登记变更说等。上述学说的观点虽然相互对立但法理基础却都是基于《公司法》第33条以及第74条的规定。对于上述学说的详细内容，相关的公司法著述中多有提及，笔者在此就不一一介绍了。

    笔者认为，股权转让活动是一个动态的过程，确定股权转让完成标志的过程就是寻找股权转让质变临界点的过程，应当建立在科学分析股权转让程序和合理解释法条本意的基础之上。就以过程相对复杂的股权对外转让程序为例，在公司章程未特别规定的情况下，可以划分为以下五个阶段：第一阶段、拟出让股东与拟受让第三人签订股权转让合同；第二阶段、拟出让股东书面通知其他股东征求意见，其他股东过半数同意或视为同意且不行使优先购买权；第三阶段、拟出让股东告知公司上述股权转让情况；第四阶段、公司内部变更登记，具体包括：注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载；第五阶段、工商部门办理股权变更登记。与之相比，股权对内转让程序可省略其中的第二阶段；而强制执行所致股权对外转让程序中既没有股东同意程序的要求也无需拟出让股东告知公司，故可将上述第二、第三阶段归并为“人民法院通知公司及全体股东，其他股东放弃或视为放弃优先购买权”。对股权转让程序进行细分的目的在于对股权转让完成标志进行阶段性定位，即首先明确股权转让完成的标志究竟存在于哪一阶段，而用来定位的依据便是法律的相关规定：

    1、《公司法》第74条规定“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”，就其文义而言，包括两层涵义：一、股权转让当事人只要满足了《公司法》第72条、第73条规定的要求，即可完成股权转让。该两条规定的具体内容涉及股权对内转让的第一阶段、股权对外转让以及强制执行所致股权对外转让的第二阶段；二、公司内部变更登记行为（即“注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”）发生在“转让股权后”，显然不能作为股权转让完成的标志。

    2、《公司法》第33条规定，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。

    综上，我们可以得出如下结论：当股权对内转让完成第一阶段、股权对外转让以及强制执行所致股权对外转让完成了第二阶段，股权转让即告完成；第三阶段则起着承前启后的作用。一方面，拟出让股东向公司告知股权转让情况是在履行其应尽的股权转让合同的附随义务，另一方面，知道股权转让已经完成是公司进行内部变更登记的前提，拟出让股东的告知义务则是公司了解上述情况的主要途径；第四阶段的“公司内部变更登记”只是公司在得知股权转让完成之后应尽的法定登记义务，第五阶段的“工商股权变更登记”只是使股权转让获得对抗第三人的效力，上述二者均不构成对股权转让自身效力的任何影响。

    笔者不赞同内部登记变更说和工商登记变更说，因为按照上述两类学说的观点，“在股权转让合同生效后，当事人可能依约履行，将股权交付与受让方，但也可能当事人一方或双方违反合同而拒不交付股权或拒绝接受股权，在此情况下，股权的转让就只是处于合同生效而未实际履行的状态，受让方享有的就只是股权交付和违约赔偿的请求权”。笔者认为，根据《公司法》第33条以及第74条的规定，公司内部登记变更的行为主体是公司，工商登记变更的申请主体是公司、变更行为主体是工商部门。但根据《公司法》第74条的规定，股权转让行为无须经过公司或是工商部门的审查及许可。只要当事人之间的股权转让行为符合《公司法》第72条、第73条的规定，则无论是公司内部登记还是工商登记都是必须依法变更的。也就是说，当股权对内转让完成第一阶段、股权对外转让以及强制执行所致股权对外转让完成了第二阶段之后，除基于双方解除合同的合意外，无论是拟出让股东或是受让人均未被赋予任何法律手段来阻止内、外部股权变更登记程序的进行。可见，公司内部变更登记、工商变更登记均不具有用以标识股权转让完成界限的功能。

    笔者同样也不赞同价款支付说和通知说。《公司法》第72条、第73条的规定中并未涉及股价款的支付，更未将股价款的支付作为股权转让的必要条件。受让人支付股价款的行为属于股权转让合同中的非特征履行行为，与股权的转让并无直接关联。如果受让人未按约支付股价款，但已满足《公司法》第72条、第73条规定的要求，受让人仍然可以取得股权，但出让股东享有要求受让人支付股价款并赔偿违约损失的请求权。而采用股价款支付说显然就无法对当事人约定先转让股权后支付股价款的情况作出完满的解释。至于通知说则认为，拟出让股东的交付义务实际上只是体现为对公司的一种通知义务，只要拟出让股东将转让的事实以书面方式通知了公司，股权转让行为在双方当事人之间即已完成，受让方此时即可取得公司股东资格，可以行使股东权利。该说虽有一定合理性，但通知义务毕竟只是拟出让股东所承担的一种附随义务，以此作为股权转让完成的标志不啻于是将股权转让关系建立在拟出让股东单方诚信的基础之上，有违法律的严肃性不说，还将打破当事人之间的制衡关系，导致大量的股权交易处于不稳定状态。何况，拟出让股东的通知也并非公司了解股权转让情况的唯一途径，受让人同样可以持有效依据向公司披露股权转让事宜。
    三、特殊形式的股权转让问题研究
   
    （一）人民法院对股权的强制执行导致的股权转让
   
    通过查阅相关资料，笔者发现以往人民法院对股权常用的强制执行方法有三种：一是强制抽回被执行主体在公司中的股本。即按照公司的净资产计算出被执行股东的股权价值，强制扣划公司的相应现金或资产。这种方法执行起来最简便，但却是不合法的做法，因为股东只享有股权，其完成出资后即丧失了对出资财产的所有权，而公司享有股东出资而形成的财产所有权，直接执行公司财产，意味着公司成为了被执行对象。二是将被执行主体的股权予以拍卖、变卖或以其他方式转让，对此下文将作详细阐述。三是冻结被执行主体在公司中的股权利益。这种方式并不会导致股权的转让，只是执行股权的一部分，即分红的权利。依照经济性原则，如果涉案标的金额不大，而被执行人作为股东的公司尚有利润分配，在实践中可优先考虑采用该方法执行，公司也有义务将被执行主体的红利按照法院的要求进行处理。不过由于缺乏共益权作为保障手段，该执行方法非常容易通过公司其他股东的内部操控行为而被规避，所以执行效果往往不够理想。

    股权作为股东所享有的一项财产性权利具有可转让性，当被执行人自身财产不足以清偿其债务时，法院将被执行人所拥有的股权作为强制执行的对象，符合民事执行的基本法理，是保护申请执行人合法权益的重要举措。最高院早在《公司法》修订之前就对上述做法予以了肯认，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行工作规定（试行）》）第52条规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第35条和第36条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权，将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。”细心的读者可能会发现，最高院的上述规定虽说是要求人民法院在对被执行人的股权进行执行时，“依据《中华人民共和国公司法》第三十五条和第三十六条的规定”处理，但实际上与修订前的《公司法》第35条的规定还是有所不同的，即只规定了股东同意程序而未规定其他股东的优先购买权。现行《公司法》的规定则正好与此相反，即只规定了其他股东的优先购买权而未规定股东同意程序，《公司法》第73条规定，“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”相比较而言，现行《公司法》的规定更具有合理性和可操作性。人民法院对股权的强制执行导致的股权对外转让属于股权对外转让的特殊形式，其特殊性主要表现在股权转让的原因不是来自于当事人之间的意定而是由于人民法院的强制执行。在人民法院依照法定的强制执行程序对被执行股权“予以拍卖、变卖或以其他方式转让”之前，公司的其他股东显然无从了解股权转让价格等股权转让事项，又岂能在股东同意程序中轻易表态，何况，在“法院强制执行股东的股权时，其他股东无权拒绝该股东的股权被强制执行” 。《执行工作规定（试行）》第52条的规定却要求先“征得全体股东过半数同意”，然后再“予以拍卖、变卖或以其他方式转让”，确有本末倒置之嫌，非但在法理上是站不住脚的，而且在实践中只会造成股东同意程序形同虚设，并影响执行工作的效率。现行《公司法》则对于股权转让的程序性规定给予了更多关注，例如，《公司法》第72条就规定在股东同意程序表决之前，拟出让股东“应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”，这充分表明了了解股权转让价格等股权转让事项对于其他股东进行表决的重要性。可见，在人民法院对股权的强制执行所导致的股权转让中，由于强制执行行为的特殊性，其他股东无法提前获悉有关股权转让事项，使得股东同意程序的设置已失去了实际意义，故《公司法》中只规定了其他股东享有优先购买权而未规定股东同意程序。

    （二）国有股权转让的特殊规定
   
    国有股权的持股主体具有特殊性，应由国家授权投资的机构持有，在国家授权投资的机构未明确前，也可由国有资产管理部门持有或由国有资产管理部门代政府委托其他机构或部门持有。国有法人股应由作为投资主体的国有法人单位持有并行使股权。国有股持股单位不得委托任何自然人作为国有股股东，并以个人名义行使国有股股权。普通股权的持有者就是股东自己，股东是自身利益的最佳判断者，当然会尽最大努力来实现所持有股权的保值、增值；而国有股权的所有者是国家，是全民，但实际持有者却只能是国家授权的机构或相关部门，持有者与所有者的不一致可能造成利益链的脱节，我们不能保证这些机构或部门能够始终如一地尽到和普通股股东一样的自益管理人义务。所以，国有股的转让除须遵守公司法中股权转让的一般规定之外，还必须符合国家相关部门制订的特殊规定。由于目前国有股权主要存在于股份有限责任公司中，所以现有的国有股权转让规定也主要针对股份有限责任公司国有股权转让，但转让有限责任公司中的国有股权亦可参照之 。国家对国有股转让的特殊规定大致作用于以下几方面：

    1、限定转让目的。

    在经济体制改革逐步深入的今天，国有股权已成为我国公有制经济的重要组成部分，国有股权的持有数量将直接关系到国家对国民经济的调控能力，因此，对于国有股权的转让必须坚持谨慎的态度，严格限定其转让目的。《股份有限责任公司国有股权管理暂行办法》（下称《暂行办法》）第29条第（一）项规定，转让国家股权应以调整投资结构为主要目的。

    2、规制申报、审批程序。
   
    对于普通股东来说，是否转让股权、向谁转让股权、以何种条件转让股权等等均属纯粹的商业判断，股东当然有权自己做主。而国有股权的持有者并非直接受益人，难免会有牺牲国家利益来满足单位或个人需求的可能，所以，对于国有股权的转让除了要满足公司法中一般规定以外，还需通过申报、审批程序，将股权转让的过程暴露于阳光之下，便于国家相关职能部门进行监管。《暂行办法》第29条第（二）项规定，转让国有股权须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请、说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排。第29条第（三）项规定，转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产管理局审批；国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。财政部发布的“财管字（2000）200号”通知则对国有股权管理工作的职能划分予以了进一步的细化并具体规定了转让股权需报送的材料。

    3、强化事后监管。
   
    对于非国有资产管理部门持股的国有股权转让，除了要建立严格的事前申报、审批程序之外，还需要加强对其的事后监管，从而确保国有资产不受侵犯。《暂行办法》第29条第（四）项规定，非国有资产管理部门持股的股东单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收入的使用计划及实施结果。

    （三）股权的继承
   
    继承是指“将死者生前的财产和其他合法权益转归有权取得该项财产和合法权益的人所有的法律制度” 。我国《继承法》第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。有限责任公司股东基于其出资而享有的股权是一种财产权，基于《继承法》的规定，当然可以继承。尽管修订前的《公司法》对于股权继承问题未作规定，但国家工商行政管理局早在1999年1月18日就在给河南省工商行政管理局的“关于公司股东变更有关问题的答复”中表示，“自然人股东死亡的，其合法继承人或受赠人取得其股东地位”。另外，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第2条第5项规定，“企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权。”现行《公司法》顺应中华民族传统伦理道德，也借鉴了发达国家有关股权继承的相关立法经验，从促进社会财富正常流转、保障财产权顺利行使的角度，新增了第76条的规定，明确了自然人股东死亡后，其合法继承人有权直接继承股东资格。

    《公司法》同时也兼顾了有限责任公司的“人合性”特征，规定“公司章程另有规定的除外”。公司的“人合性”有时很微妙，鲜有爱屋及乌的情形出现，阻止不受欢迎的遗产继承者进入公司成了不少既有股东的愿望，于是法律便允许股东们在公司章程中对于股权继承问题另作安排。国外也不乏这方面的立法例：例如，法国《商事公司法》第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，章程可以规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属只有按章程规定的条件获得同意后，才可称为股东。”亦即除非章程有相反约定，否则，股东的继承人、受遗赠人或其配偶可因继受股权而成为有限责任公司的股东；又如，德国《有限责任公司法》第17条第4款规定，在公司章程中可以禁止对公司股权进行分割，要求该股权的共同继承人必须共同行使该股份的权利，并且对该股权所欠的支付义务承担连带清偿责任，从而避免因继承而无限制地增加股东人数。当然，中国人对于生死问题不是那么超脱，很少有人在设立公司时将自己的后事安排写入章程。《中国企业家》杂志曾就“股权继承问题”对部分“中国民营500强企业”负责人进行了一次问卷调查 。尽管所有参加调查的企业负责人都表示“公司股权继承问题很重要”，但对于“您是否已对自己在公司中的股权继承问题预作安排”这个问题又都无一例外地回答“没有”，有90%的被调查对象表示，在公司成立之初，发起人之间没有一起讨论过股权继承问题。在调查中还反映出在对待公司的股权继承问题上，传统的子承父业思想还根深蒂固。

    笔者认为，《公司法》第76条所指的“公司章程另有规定的除外”，不应被理解为法律允许公司章程剥夺继承人依法享有的继承权而只能被理解为法律允许公司章程对继承人直接继承股东资格作出限制，并且该限制性规定若高于对一般股权对外转让的法定、章定要求或致继承人继承权落空当属无效。我们不妨设想一下，在实践中如果章程中规定自然人股东的继承人不得直接继承股东资格，自然人股东死亡后通常会出现以下三种情况：一是继承人愿意成为公司股东，并通过股东同意程序的，则继承人成为公司股东；二是继承人愿意成为公司股东，但未能通过股东同意程序的，不同意的股东应当购买该转让的股权，由于没有“同等条件”可供衡量，如果双方对于转让条件协商不成的，继承人可参照《公司法》第75条的规定，请求公司按照合理的价格收购其股权；三是继承人不愿意成为公司股东的，则可由其他股东购买其股权，若其他股东不购买或者双方对于转让条件协商不成的，继承人可参照《公司法》第75条的规定，请求公司按照合理的价格收购其股权。另外，《公司法》第24条规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，如果由于死亡股东的多个继承人均要求取得股东资格而使得股东人数超出法定限额，公司的其他股东为避免公司组织形式的变更，亦有权主张行使优先购买权或要求继承人采用信托方式共同行使股权。

    （四）夫妻离婚时股权的分割
   
    《公司法》仅就股权的继承问题作出了规定，而未涉及因离婚财产分割所引发的股权转让问题。值得注意的是，在2004年4月1日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)中，第16条明确规定，“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（1）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（2）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料”。上述规定基于有限责任公司股权的“人合性”特征而对夫妻离婚引发的股权分割作出了与公司法对一般股权对外转让相同的限制，似乎使婚姻法与公司法的规定保持了一致。而笔者认为上述规定没有虑及因夫妻离婚所致股权分割与一般股权转让的根本区别，损害了股东配偶对夫妻共同财产所享有的合法权益。具体理由如下：

    1、我们不妨作一下比较，一般股权对外转让中的受让人原本不具有股东资格，对于公司股权亦不享有任何直接或间接的权能，否则就不能称之为对外转让；而夫妻离婚所致股权分割中的受让人作为股东的配偶，本就是该股权的共同共有人，其法律地位相当于合法的隐名股东，根据婚姻法第17条的规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，受让人对于该股权原来就享有“平等地处理权”，只是碍于其“隐名”状态而需通过出名股东即其配偶来间接行使，故而，夫妻离婚所致股权分割严格地说并不属于股权对外转让，除非章程另有约定，否则夫妻离婚时分割共同财产而转让股权的行为无需通过股东同意程序。

    2、无论是股东同意程序还是股东优先购买权的行使均需“同等条件”的确定，且不论上述规定将“同等价格”等同于“同等条件”非常之不妥，即使是规定中“同等价格”也是难以确定的。因为，我们一再反复强调，夫妻离婚时分割共同财产而转让股权其实质是对原先共同共有的股权的分割，与一般的股权对外转让有着本质区别，受让股权的一方配偶（确切地说是分到股权的一方配偶）并不需要就此向对方支付对价，夫妻双方又何来“就……转让价格等事项协商一致”的必要，“同等价格”或是“同等条件”的确定岂不成了“无本之木，无源之水”。由于“同等条件”是异议股东购买股权以及其他股东行使优先购买权的实质性要求，在“同等条件”无法确定的情况下，无论是设置股东同意程序还是其他股东行使优先购买权都不具有可行性。

    3、该规定只涉及夫妻双方对于股权分割协商一致的情形，而对于协商不成的处理却没有给出答案。那么人民法院在夫妻双方协商不成的情况下对该股权进行分割，是否也需要通过股东同意程序或可由其他股东行使优先购买权呢。我们可以就此与另一种股权转让的特殊形式--强制执行股权作一比较。首先，人民法院对股权分割导致的股权转让与强制执行股权具有相似的一面，即均属于股权转让的特殊形式，主要表现为股权转让的原因不是来自于当事人之间的意定而是由于人民法院的决定，公司的其他股东显然无从了解股权转让价格等股权转让事项，设置股东同意程序实无必要；其次，人民法院对股权分割导致的股权转让与强制执行股权又有显著区别，即人民法院所分割的股权原本就属于受让人共同共有，而人民法院在强制执行程序中对外转让的股权本不归拟受让的第三人所有。优先购买权是基于股权而产生，可使其他股东取得先于第三人受让股权的先发地位，但在股权的共同共有人面前其他股东就不再具有这种优势了。

    笔者的上述观点也得到了现行《公司法》以及国外立法例的支持。现行《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。股权继承与夫妻离婚分割股权在发生原因方面具有一定的相似性而迥异于一般的股权对外转让，对于二者的处理没有作区别对待的必要。事实上，法国《商事公司法》就将两者放在同一条文中作出了完全一致的规定,该法第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，章程可以规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属只有按章程规定的条件获得同意后，才可称为股东。”也就是说，除非章程另有约定，否则，股东的继承人或其配偶可因继受股权而成为有限责任公司的股东。综上，笔者认为因夫妻离婚而分割股权的情形可参照适用现行《公司法》第76条的规定处理。

    另外，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第92条的规定，“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”，可见配偶一方在共同共有关系结束后如受让了部分股权则其作为股权的原共有人对于对方出售之股权依法享有在同等条件下优先于其他股东的购买权利。

    至于股权互易、股权赠与等其他特殊形式的股权转让问题，由于实际案例较少，尚未进入笔者的研究视野，在这里只能暂时“按下不表”了。

结语

    综上，笔者从实务角度出发对有限责任公司股权转让问题进行了较为系统的研究，不求其精深，但求能为从事公司审判的法官处理此类问题提供一条切实有效的思维路径，用一句话来概括就是“坚持一个基本原则，理清三个程序问题，把握四种特殊类型”：一个基本原则是指股权转让自由原则。股权转让自由是公司股权转让的基本原则，公司法对股权对外转让所作法定限制以及股东在公司章程中对股权转让所作意定限制仅是例外；三个程序问题是指股东同意程序的实施、优先购买权的行使以及股权转让的完成标志。审判实务中的股权转让问题更多地表现为程序问题，理清上述三个程序问题是正确审理股权转让纠纷案件的关键；四种特殊类型是指强制执行导致的股权转让、国有股权转让、股权继承以及离婚股权分割，这是最为常见的四种特殊形式的股权转让，我们在日常办案中应重点把握其转让程序以及转让限制的特殊性，并密切关注相关法学领域的最新发展动向。
 

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