订房意向书能否认定为购房合同

陈健全

[案情]

    2002年11月5日，原告陶某与被告江苏南通某房地产开发公司订立预订住宅意向书一份，意向书约定：一、原告向被告预订王府公寓27层02室房屋(D型)，建筑面积约178.9平方米(以后按房管部门测估面积为准)，每平方米暂定价格为3760元；二、原告自愿支付1万元作为预订住宅室号的预订金，被告在收到该预订金后为原告保留所订室号的住宅；三、被告同意原告在签订预售合同前无条件退房，原告的退房要求应以书面形式提出，被告收到原告书面退房请求后，三日内退还原告所付预约金，但不计利息；四、被告在收到原告的预订金后，不得擅自将原告所订室号的住宅订予他人，如擅自订予他人，除预订金返还原告外，另给予预订金百分之二十的补偿；五、在被告通知原告前来签订预售合同时，原告应在10曰内前来签订预售合同，逾期视为自动放弃，预订金仍由被告负责全额退还；六、在双方签订预售合同后，预订金抵作房款，付款方式以预售合同为准。双方订立预售合同后，意向书终止等。上述意向书由原、被告签字盖章予以确认。被告在上述意向书订立后，收取原告预订金1万元。

    2004年3月18日、5月10日，被告两次书面通知原告，要求原告至被告处订立商品房买卖合同。原告持5月10日的通知至被告处，被告公司工作人员在通知上附注“此房保留，待后处理”。此后，原告于2004年5月12日向被告支付房款1万元，8月31日支付房款2万元，12月22日支付房款4万元，总计77万元(含预订金1万元)。被告向原告出具了收取上述款项的收据。其中，2004年12月20日，被告公司副总沈某向原告出具收条一份，收条载明：“今收到王府公寓1号楼2702房款人民币肆拾万元整，按每平方米3760元计算，面积按187.47平方米计算。”2005年8月2日，原告至被告处交涉交房事宜，与被告公司副总沈某签署备忘录一份，备忘录称：“2005年8月2日上午9时40分，陶某到开发公司要求签订购房合同，由公司代表沈某接待。沈某答应一周内与我们正式签约。”后因房价上涨，被告拒绝交房。原告认为房款已付清，双方的意向书已转化为商品房买卖合同，遂提起诉讼，要求被告按每平方米3760元将王府公寓27层02室房屋交付给原告，并将办理产权登记所需材料交由原告办理产权登记手续。

    被告辩称，原、被告双方所签订的意向书中，约定的是商品房暂定价，这是不确定的，双方并未签订商品房预售合同，故意向书不能直接转化为商品房买卖合同，且沈某接收房款的行为未经公司同意，故原告要求被告按预订住宅意向书所载的价格交房没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

[审判]

    一审法院在审理中查明，2003年12月5日，南通市房产管理局向被告颁发了商品房预售许可证；原预订室号2702经公安机关编号现为2704。

    一审法院经审理后认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，双方所订立的意向书约定了买卖双方的基本情况、房屋的位置、面积、付款方式、付款时间。双方在意向书中约定了商品房的暂定价，但被告副总沈某出具给原告的收条中确认预订房屋的价格为每平方米3760元。被告虽主张沈某的行为未经公司同意，但从被告按沈某的收条向原告收取相应房款并出具收据的行为，可以认定被告对沈某的行为是知道并同意的，至此，原、被告双方就商品房的价格达成一致，即双方确定单价为每平方米3760元。双方订立的意向书已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告已按意向书收取原告全部购房款，故可认定双方所签意向书为商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条还规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被告已于原告起诉前取得讼争房屋的商品房预售许可证，故双方所签合同合法有效。现原告已按双方约定，向被告交付了购房款，被告也应按约向原告履行商品房出卖人的义务。据此，一审判决：被告开发公司于本判决发生法律效力之日起30日内将本市王府公寓1号楼27层02室房屋交付给原告，同时将办理上述房屋产权登记所需材料交由原告办理产权登记手续。

    开发公司不服，又向二审法院提起上诉称：一审将意向书作为买卖合同确认错误。双方就价格问题长期协商未能达成一致意见，沈某的收条不能视为价格条款，而仅指已经将房价计算到了每平方米3760元，这不能作为最终房价认定。请求二审撤销一审判决，依法改判。

    二审法院认为，上诉人与被上诉人于2002年11月5日签订的  “预订住宅意向书”系双方当事人真实意思表示，该意向书中已经就房号、面积、价格，以及预订金的支付和违约作出了约定，同时还约定上诉人通知被上诉人签订预售合同，被上诉人应在10天内前往签订，逾期作自动放弃等。为此，该意向书形式上虽为“意向”，但已经具备合同所应有的基本条款，这种约定条款原则上对双方当事人均具有一定的约束力，否则约定之条款形同虚设，可由开发商随意更改，致合同相对人于完全的被动和不利，显然有违当事人意思自治的原则。本案中上诉人与被上诉人已经就房屋价格作出了最终的确定。现上诉人认为沈某出具收据的行为系其个人行为，为无权代理，对公司没有约束力等，以此否认与被上诉人间已经就房屋价格达成一致意见，显与事实和法律相悖。上诉人的上诉理由，难以采信。

    上诉人与被上诉人所签订的意向书，就房屋价格暂定为每平方米3760元，而面积则明确约定按房屋管理部门测定的面积为准。对此二审认为，在市场经济条件下房屋的价格可由当事人按约定、按市场，以及其他因素予以确定，其具有一定的可变性，而房屋的面积则应由有关职能部门依照国家规范要求予以测量核定。一审法院在理由部分明确按最终实际交付的商品房面积进行结算，但判决主文中却没有明确加以表述，对此，予以纠正。据此，二审判决：一、撤销一审判决；二、开发公司于判决生效后30日内按每平方米3760元的价格，依南通市房产管理局产权监理处对王府公寓2704号房屋核定的面积进行结算，将该房以及办理该房所有权登记的材料交予陶某，由其办理房屋所有权证。

[评析]

    随着我国经济的发展和住房体制改革的深入，商品房预售活动日益普遍。按《城市房地产管理法》第四十四条的规定，在商品房预售过程中商品房预售方和预购方应当签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续、由于商品房预售是一个复杂的过程，预售双方往往会在签订正式的预售合同之前预先订立一个房地产认购书或预订意向书，初步约定预售交易条件。

    本案纠纷的争议焦点正是预订住宅意向书上载明的房屋价格是否确定，双方所签预订住宅意向书能否认定为商品房买卖合同，笔者认为，审理此案，首先要对预订意向书的性质有一个基本认识。

    一、预订意向书的性质

    目前，理论与实务界对预订意向书性质的界定尚存争议，主要有如下几种观点：1、预订意向书没有法律效力。2、预订意向书实质是从合同。3、预订意向书是购房协议。4、预订意向书是预约合同。

    笔者赞同第四种观点，即预订意向书在性质上应为预约合同。预订意向书是双方当事人真实意思表示，赋予了双方在今后一段时间内进行诚信谈判的义务，以达成正式的商品房预售合同。笔者认为，上述第一、第二种观点的实质相同，均全然否定了预订意向书的法律效力，有违当事人签订预订意向书的目的；当事人的目的是在签订预订意向书后，对某些款型或具体到某套房屋，购房人有优先购买权，而开发商承担保留该标的物的义务，同时赋予了双方在一定期限内继续诚信谈判的义务。视预订意向书为废纸的观点无益于培育自立的消费者市场主体。而第三种观点却把预订意向书等同于商品房预售合同，其弊病显而易见是没有认清预订意向书和预售合同的本质。

    笔者认为，预订意向书是独立于商品房预售合同的一种合同，属于与有名合同对应的无名合同。预订意向书是双方当事人真实意思表示，赋予了双方在今后一段时间内诚信谈判的义务，以达成正式的商品房预售合同，它为预约合同，订立后即生效，它与商品房预售合同之间是预约与本约的关系。对于预订意向书，由于现行法律、行政法规未将其列入须依法办理批准、登记后方生效的合同范围，因此只要审查预订意向书订立双方当事人是否具有一般生效要件即可，双方当事人签订的预订意向书自订立后即生效。其次，预订意向书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以也不应属于商品房买卖合同。再次，从内容上看，预订意向书与商品房预售合同的内容具有连续性。

    由此可见，预订意向书具有以下特征：1、签署预订意向书的双方当事人就是将来所要订立商品房预售合同的双方当事人，与预售合同的主体具有一致性。2、预订意向书的标的是一种签约行为，是双方约定在特定的时间内签署正式商品房预售合同的行为。3、预订意向书中双方当事人的权利义务具有特定性。

    双方当事人都应有最大诚信以达成正式合同的义务。

    二、预订意向书中不确定的条款己转变为确定条款

    本案的关键是，双方虽未签订商品房预售合同，但意向书中不确定的条款是否已转变为确定条款，从而认定预订意向书已直接转化为商品房买卖合同，无须双方再签订正式的商品房预售合同。

    本案中的预订意向书作为预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，房号、面积等是确定的，该条款应当是双方当事人已达成的具有本约效力的合同条款。而起初意向书中的暂定价是不确定的条款，是处于未决状态的条款，即当事人签订的权利义务不确定的合同条款。在预约期间，双方当事人应当遵循诚信原则，尽力完成协商和谈判，实现交易。但通观案情，本案中未签订预售合同的责任不在买方。因为，2004年5月10日开发公司依意向书约定，向陶某发出签约通知，陶某即前往开发公司协商，开发公司明确表态：“保留此房，待后处理。”但嗣后，因市场行情上涨，开发公司却未再行通知陶某签约，陶某作为购房者在其中并无过错。

    笔者认为，本案中双方的实际履行行为，已将意向书中不确定的暂定价条款转变为确定条款。具体理由是：1、开发公司先后3次向陶某依每平方米3760元收取房款，并在收到房款的收据中明确按每平方米3760元计算，面积为187.47平方米，并据此已收清房价款。2、特别是此后，双方之间再未发生要求交款或者再行付款的事实。为此，可以确认双方已就房屋价格作出了最终的确定，故预订意向书虽然名为“意向”，但实质上主要条款均已确定。

    因此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应认定双方所签意向书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该意向书可认定为商品房买卖合同，无须一定要双方再签订正式的商品房预售合同才能视为商品房买卖合同。对此，一、二审法院对订房意向书已转为商品房买卖合同性质的认定是正确的。

作者单位：江苏省南通市中级人民法院

[专家点评]

如何认定“订房意向书”的效力

张新宝

    本案涉及的是一个关于购房意向书效力问题的争议，就本案来说：

    1、“意向书”已转化为合同。如果将双方当事人于2002年11月5日订立的预订住宅意向书孤立地看待，它只是一份意向书，不发生实际履行的效力，也不产生相应的违约责任。一方无理由拒绝签订合同之情形，最多不过是承担缔约上的过失责任，这还需要该方的行为符合缔约上的过失之构成要件(参见《合同法》第四十二条)。但是本案的情况不同：双方在签订意向书后，一方已经为实际履行(交付房款)，而且对方接受了他的实际履行。此外，在履行和受领的过程中，双方对合同的主要条款即标的、价格等交易条件进一步明确表达在备忘录中，使得合同具有完全的履行可能性。这时的“意向书”或者说“意向书”连同实际履行行为及备忘录构成了双方买卖商品房的合意，尽管合意的内容之表达是分散的，但不妨碍其成立一个有效的合同。一审法院和二审法院对此的判断都是正确的，本文作者的评析也颇见功力。

    2、本案合同的形式在法律上得到承认。商品房买卖合同依法应采用书面形式，本案中双方仅有“意向书”和“备忘录”，是否违反了法律关于书面形式的要求呢?回答是否定的。“合同法”第三十六条明确规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，买受人一方交付价款，出卖人一方接受价款，显然符合该条所规定的要件，应认定合同成立。法院可对合同成立的时间作出准确的判断。买受人交付价款、出卖人接受价款的时间即为合同成立的时间。备忘录对于合同之成立仅仅具备辅助意义，即使没有该备忘录，合同也是成立的和可以实际履行的。因为意向书已经指明了具体的单元号和单价。

    另外，在实践中还需要注意：(1)交易是否合法。如果存在合同法第五十二条规定的情况之一，则当事人的意思表示尽管真实也不发生其所希望发生的效果。(2)标的是否可能。在争讼时约定的房屋是否存在，如果已经出卖给第三人且第三人为善意，则依据债权平等的原则，保护实际取得标的物(入住、办理了预售登记或者产权过户)的当事人，出卖人只能承担违约责任而不承担实际履行(交房)的责任。(3)代表(代理)权限。收款人(和出具备忘录的人)需要有权代表(代理)出卖人为民事行为。他如果是出卖人的法定代表人、代理人，则可以认定合同成立有效；如果他不是出卖人的法定代表人或者代理人，但是有理由相信其具有代表权和代理起的，也应认定合同成立有效(《合同法》第四十九条、五十条)；如果他完全没有代理权，也不符合表见代理的要求，则合同不成立。