审计与工程决算不符多付的工程款应否返还?

肖杰   陈国锋

 
    案由：工程建设合同纠纷

    2002年7月30曰，原告宜昌市夷陵区环境污染治理项目中心与被告宜昌市市政工程公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将三峡坝区生活垃圾卫生填埋场工程土建部分发包给被告施工，总价款为人民币9876700元。2003年5月26日，该工程项目竣工验收。该工程合同签订为固定总价合同，因为部分分部工程存在较大的设计变更，且合同新增和签证的项目较多，经原告及监理协商同意，对没有变更或变更不大的分部工程执行原包干价，变更较大的分部工程及合同外新增和签证的项目据实结算。2003年8月8曰，经武汉众华工程造价咨询事务有限公司(以下简称武汉众华)对工程造价进行工程结算审计，确认被告施工造价价款为9903347.93元，双方依此办理了决算。此后，原告向被告支付工程款9874536.13元。2004年8月中旬，原告与宜昌市夷陵区审计局根据夷陵区规划建筑设计院对三峡坝区生活垃圾卫生填埋场工程测定的竣工图计算，并结合实地查验，发现被告在承建主场区工程中，在已办决算的基础上，仍存在未按图施工、工程量发生变化，但在决算中没有进行相应扣减。经区审计局审核，应当核减工程造价819904.86元，被告完成的工程实际价款为9083443.07元，原告实际已经多付被告工程款791093.06元。原告多次就多付的工程款与被告协商，被告以多种理由拒绝返还。由此，原告将被告诉至法院。

    当事人和合议庭的组成情况如下：

    原告：宜昌市夷陵区环境污染防治项目管理中心(以下简称环境项目中心)，法定代表人马宁
    委托代理人(以下简称原代)：宋志武、詹世华

    被告：宜昌市市政工程公司(以下简称工程公司)，法定代表人陶家林
    委托代理人(以下简称被代)：江兴魁

    合议庭组成情况：

    审判长：肖杰
    审判员：刘忠惠、陈明学
    书记员：廖翔
    审理法院：湖北省宜昌市夷陵区人民法院
   
    法庭调查

    审判长：根据双方的陈述和答辩意见，本庭要求双方围绕下列四个问题进行举证：1、如何看待2005年8月19日审计机关的夷审投决[2005]7号审计决定书?其效力如何？2、该审计决定书能否抗衡双方当事人认可并已履行了的武汉众华《工程结算造价审计的报告》？3、当原告向本院提出申请，要求对审计局的审计决定书重新进行司法鉴定，本院依法委托宜昌长江会计师事务有限公司(以下简称长江会计公司)进行鉴定并由其作出宜长会司基鉴字[2006]90号鉴定报告后，该司法鉴定结果的效力是否大于武汉众华《工程结算造价审计的报告》的效力？4、双方签定的《建设工程施工合同》是否是有效合同?根据审计结果，被告获得的多付的工程款是否属于不当得利?

    原代：证据一：双方于2002年7月30日签订的施工合同施工一份。证明：1、该工程使用的是国债及地方配套资金，该项目是国家建设项目，要进行强制审计。2、根据本合同第六条第二十三款、第二十三条第三款的约定，证明该合同所约定的价款和价款的调整方面是相互矛盾的，是不完善的。

    证据二：2003年8月8日由武汉众华所出具的基本建设工程结算审核报告。证明：1、该审计报告确认了被告施工工程款的总额。2、在审计报告中，确认了双方办理决算中合同所存在的缺陷问题。3、双方在办理决算中的工程竣工资料不太完整。

    被代：首先对这两份证据的真实性不持异议，但这两份证据不能全面证明原告所要证明的内容，2002年7月30日签订的这份建筑工程施工合同对象是原、被告双方，而2003年8月8日的审计对象与合同不是一致的，被审计的施工单位有7个单位，并不是只针对原告一家单位。

    原代：证据三：宜昌市夷陵区夷审投决字(2005)07号审计决定书。证明：1、审计书第一条中确认了被告完成的施工内容、工程价款数额。2、在审计中书引用了决算的依据；

    证据四：2005年第38号夷陵区审计局的审计报告。审计决定书是依据审理报告所作出来的。审计报告更加全面地反映了被告所施工的应审检工程量，同时还发现了一些被告施工中存在的问题。

    被代：对这两份证据的真实性不持异议。但这两份证据的内容是不真实的，1、它针对的审计对象是原告，而不是原、被告的共同体。2、它提供的审计资料不准确，没有将全部的工程量纳入到审计的基础资料中，也就是说合同外增加的许多工程量部分没有计算进去，而单纯计算了减少的部分。3、这份审计报告超越了审计的权限。工程质量的好坏，不属审计部门的职责范围。这两份证据不能支持原告的诉讼请求。

    原代：证据五和证据六分别是委托测绘合同和工程量复核报告书、审计机关在2004年7月委托夷陵区规划建筑设计院对被告所完成的垃圾填埋场主厂区下程量进行了复测。在2004年8月的工程测绘报告中，确认了6个方面的工程量。复核报告中，被告完成的数据与原告确定的数据存在较大差距。

    被代：对下述2份证据的真实性不持异议，对其合法性提出置疑。首先这两份报告是带有鉴定性质的，因此鉴定部门必须取得省一级司法行政部门颁发的司法鉴定书，才有资格从事鉴定活动。出具测绘报告的部门只有单位的测绘资格证书，而没有具体人员的资格证书，是不合法的。

    原代：证据七是四张图纸：招标图、施工图、竣工图和复测图。证明在工程中和办理决算中实际完成和未完成的情况。
   
    被代：图纸的形式要件都是真实的，但不能证明原告请求的主张。整个工程价款不是按照原来的固定价款进行决算。工程实际上发生了设计变更，工程价款最后也是按照变更的工程量结算的。因为以前的工程价款是987万元，而决算价增加了24万多元，这恰好证明了被告在进行决算中对原来固定价款的调整，是因设计变更发生变化后才增加的。

    同时，复测报告存在违法性。依照审计法和审计条例，都没有赋予审计机关委托其他人的鉴定来当作审计结论的。因此它不能用其他单位带有作出结论性质的结论当做自己的审计结论，因此该报告因违法而无效。

    原代：证据八：审计机关的三份审计证据笔录。证明：1、坝高减少的工程量；2、马道变更的情况；3、审计机关在审核每一笔减少的工程量中具体的计算方式和具体的计算依据。

    被代：1、除了一份文件外，其他的都是复印件，对其真实性提出异议。2、审计笔录上没有审计人员的签名盖章、谁去审计的，被审计的是谁都没有具体的记载，因此不具有合法性。

    原代：证据九：1、审计机关的审计证据认定材料；2、夷陵区审计局在2005年1月20日向宜昌市造价管理站发的一份函。

    证据十：审计机关的认定材料、这些材料证明原、被告当初所办理决算的签证资料违背法律规定；证明宜昌市红叶监理公司与被告存在着利益关系。

    被代：首先对证据9提出异议。它与第8份是一样的内容。1、对真实性提出置疑，原件是没有这么大的复印痕迹的。2、对合法性提出置疑，它不符合证据的法定构成要件。3、这份证据并不是根据造价站确定的价格，也不是根据被告方提供的价格来确定防渗膜的价格，而是审计机关自己想的一个价格。审计机关不能用自己确定的价格作为鉴定结论。

    关于证据10，对监理单位与被告有利害关系说法表示反对。监理单位不是被告委托的，是原告与监理公司签订的委托监理合同所确定的，它在该工程上代表的是本案原告方的利益，如果说要有利害关系的话，是与原告有利害关系。

    审判长：下面由被告举证。

    被代：被告提供的证据是两类共9份。一：主体证据。证据1，企业法人营业执照。证据2，法定代表人身份证明书。以上证明被告参加本案诉讼的主体是适格的。

    原代：对这两份证据没有异议。

    被代：二：事实类证据。证据3，被告的资质证书，证明被告是有资质的单位。证据4，国信招标书，证明被告取得的工程是依照国家的招投标法而取得的。证据5，原、被告签订的合同一份，证明工程价款的结算方式。证据6，2003年4月2曰的履约工程评价表，证明该工程的质量优良和等级优良，与后面的审计是发生直接冲突的。证据7，建设工程造价审计责任表。经原、被告及审计单位共同确认该工程的造价为993347.93元。我们当时报的是1000多万元，审计了30多万元下来了。证据8，合同外工程量的申报表5份。因原告设计变化的原因，增加的合同外的工程量，没有计算到结算总价中。证据9，合同外工程量没有计价的工程表。工程量是1321831.17元。

    原代：对证据3-9的形式没有异议。但证据8中所申报的合同外未计算价格的项目，是因监理与施工单位的同为一体，导致了施工内容是不真实的。

    审判长：双方是否还有其他新的证据?

    原代：没有。

    被代：没有。

    法庭辩论

    通过法庭调查中原、被告双方提供的证据、双方在相互质证、提问中所阐述的意见，法庭认为双方在法庭辩论过程中要着重辩论的要点是：一是如何看待区审计局2005年第38号审计报告和夷审投决[2005]7号审计决定书?其效力如何?二是该审计决定书能否抗衡双方当事人认可并已履行了的武汉众华《工程结算造价审计的报告》？三是双方签定的《建设工程施工合同》是否为有效合同?在双方履行了合同后，根据审计结果，被告获得的多付的了程款是否属于不当得利?

    焦点一：如何看待区审计局的审计决定书?其效力如何?

    原代：审计决定的证据优先原则即审计机关作出的审计决定在民事审判中可以作为当然的有效证据，本案中的审计决定书和审计报告的效力应大于武汉众华《工程结算造价审计的报告》的效力。理由是：审计结论和审计决定书在本案中都是民事证据，它的证据效力是要高于一般的证据的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第(一)项就事实的证明力作出如下的规定，国家机关的公文证明力是大于其他书证的。

    被代：从该案来看，审计机关的审计决定书和审计报告是针对原告的，而不是针对被告的。审计报告的一切资料都是由原告提供的，在法律上也没有给被告留下申辩的机会。在审计中没有对被告提取全面的审计资料，审计机关的审计结论没有由审计机关直接告诉我们，很显然是采取了单边主义。法律虽然规定了审计结果出来之前应该告诉被审计人听取意见，但法律上规定的义务审计机关也没有履行。因此，这种建立在违法基础上得出来的审计结论所依据的材料的真实性和合法性是令人质疑的，当然也是无效的。

    焦点二：该审计决定书和司法鉴定结论能否对抗双方当事人认可并己履行了的武汉众华公司《工程结算造价审计的报告》?

    原代：本案中双方已办理的决算是不真实、不客观、不合法的。具体表现就是实际竣工工程与招标文件中所确定工程的库容、坝高、马道都是不一致的。从证据七中的四张图纸来看，由于堤坝降低了5米，库容就发生了变化。可在决算中，又把这一部分作为没有发生变化的工程而办理了决算。审计机关依据相关调查笔录，委托夷陵区规划建筑设计院对被告所完成的工程量进行了复测，在此基础上依照国家有关法律规定作出的审计报告及决定书，应该被人民法院作为证据来采信。也就是说，在没有相反的证据能推翻审计机关的审计结论和审计决定书时，审计决定书和审计报告就应该被人民法院采信。与此同时，审计机关的相关调查笔录，长江会计公司的鉴定报告，进一步证明了被告在施工过程中有虚报工程造价的行为，也可以证明审计结论的真实性、合理性和正确性。

    被代：该审计报告是依据相关单位作出的带有鉴定性质的材料，而该材料不符合有关法规的规定。2002年6月1日实施的《湖北省司法条例》明确规定，涉及诉讼的鉴定必须要取得省级司法行政机关的许可证，否则不能从事这类行为。但是本案中审计机关委托的测绘单位没有取得这个资格，其测绘结果自然也不能作为诉讼中的鉴定证据。同时审计机关也没有权利委托其他单位进行审计。新《审计法》从2006年6月1日开始实施，而旧《审计法》没有规定审计机关能够向外委托鉴定。不论是《审计法》还是《审计条例》，只是重点针对财务审计，不是对工程进行审计，更不能对工程质量进行审计。况且审计机关的审计证据笔录等证据材料，其真实性还存有疑问，比如审计笔录上既没有审计人员的签名盖章，也没有审计单位的盖章；谁去审计的，被审计单位是谁，都没有具体的情况记载。因此，从审计的合法性、真实性、关联性上来看，片面的违反法定程序的审计结论是不能作为证据来使用的。也可以说，该审计结论是错误的审计结论，是违法的审计结论，很显然也不能对抗双方当事人认可并已履行了的武汉众华公司出具的《工程结算造价审计的报告》。

    焦点三：双方签定的《建设工程施工合同》是否有效合同?被告多获得的工程款是否属于不当得利而应予返还?

    原代：本工程由于在准备不足的情况下进行了招标，招标图与竣工图发生了很大的变化，这样依照原来的合同确定的总价包干显然是不行的。本工程结算时，分了两部分，一是对变更的工程量据实结算，二是对合同确定的部分工程，仍然按照合同的总价结算。因此就多支付了工程款，被告属于不当得利。

    与此同时，由于本案办理结算的签证资料是不合法的。施工单位是监理单位的大股东，占69％的股份，两者间存在紧密的利害关系。让监理单位与施工单位同为一家人进行施工是不合法的。至于被告说监理是原告请的，该说法没有事实依据。而根据《中华人民共和国建筑法》第三十四条之规定，工程监理单位与被监理工程承包单位及建筑材料单位不得有隶属关系和其他利害关系。正是基于监理与施工单位同为一家的情况，他们办理决算都是依据签证资料，由于签证资料本身不合法，最后导致决算也是不合法的。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，诉请法院判令被告返还工程款791093.06元，并由被告承担本案诉讼费用。

    被代：原、被告双方在招投标、施工和办理决算中都是愉快的，所办理的工程决算也是合法、准确的。应该按照双方所签订的合同严格的来依照合同来履行。依照合同的条款，依照我国《合同法》的规定来全面履行合同。所以原告起诉要求被告返还多付的工程款于法无据，与事实不符，请求法院驳回原告的诉讼请求。

    最后结果

    在庭审结束后，合议庭对原、被告双方进行了调解，但由于双方分歧意见太大，没有达成一致意见，法庭没有当庭宣判。

    2006年11月27曰，宜昌市夷陵区人民法院对此案进行一审宣判。法院认为，由于原告工程款所用资金系国债资金，应当依法进行审计。夷陵区审计局根据夷陵区规划建筑设计院对被告所完成的垃圾填埋场主厂区工程量进行复测的基础上依照有关法律规定所作出的审计决定书，对原告有约束力，对被告虽没有约束力，但有证据效力。在被告不能提供有效证据来推翻该审计决定书的情况下，人民法院根据原告的申请，依法委托长江会计公司进行司法鉴定，鉴定报告结果应作为法院审定案件事实的依据。原告要求被告返还多付的工程款791093.06元，事实清楚，证据充分，理由正当，符合有关法律和行政法律规定，本院予以支持。据此，法院判决被告市政工程公司在本判决生效后三十日内返还原告环境项目中心工程款791093.06元；本案诉讼费15505元，由被告市政工程公司负担。