有限责任公司股权转让法律问题研究(一)

游冰峰

引  言

    在现行《公司法》 中“股权”和“股份”是分别对应于“有限责任公司”和“股份有限责任公司”的两个特定概念。而在修订前的《公司法》中，有限责任公司的股权被称为“出资”，现行《公司法》以“股权”取代“出资”不仅仅是名称上的变化，也是立法技术的进步。顾名思义，本文仅讨论有限责任公司股权转让的相关法律问题，而不涉及股份有限责任公司的股份转让事宜。给股权转让下定义看似不难，却很容易落入循环定义的陷阱，而且给法律名词下定义也不是笔者的特长，好在本文所要面对的多是法学理论界以及司法实务界的专业读者，相信大家对于股权转让的定义应不陌生，笔者就不作赘述了。有限责任公司股东转让股权，主要通过股权的买卖来实现，狭义的股权转让仅指股权买卖行为，而广义的股权转让则还包括赠与、继承、互易、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及公司收购等特殊形式 。

    一、公司股权转让的基本原则

    （一）股权转让自由原则——公司股权转让的基本原则
   
    财富源于交易，财产的价值需要通过交易来体现。可转让性是财产的本质属性，股权作为股东的个人财产自然也不例外，法律确认股东处分其财产的正当性，也就是承认股东有转让其股权的自由。公司是以盈利为目的的经济组织，有限责任公司的人合性只是要求股东之间在共同盈利问题上是志同道合者，决不意味着股东之间在其他关系中也必须具备共同的情愫，商场、情场不分的情节大约也只会出现在影视剧中。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往” 。股东们是因“有利可图”而合，也同样会因“互相逐利”或是“无利可图”而散。股权转让是有限责任公司股东退出公司的主要方式，如果股权不能转让而导致股东“来得去不得”势必会严重影响投资者对有限责任公司制度安全性的信心。当然，股权转让自由并不意味着拟出让股权股东（下称拟出让股东）出让股权意愿的自动实现，由应然变实然还需要有愿意以一定条件购买股权的拟受让人的出现。只要能够找到合意的拟受让人，不论该拟受让人是其他股东还是股东以外的第三人（下称第三人），拟出让股东就一定能够实现股权转让，这才是股权转让自由原则的应有之意。

    “股份的自由转让和股东的有限责任一起，被誉为现代公司制度的两大基石”，这句话或是相类似的话在国内的公司法著述中出现频率颇高 ，笔者虽不清楚其原始的出处，但对这话本身深表赞同。股权转让自由和股东有限责任是现代公司区别于其他企业组织形式的本质特征，也是公司制度赖以存在的理由。因此，即使是在兼具人合、资合双重属性的有限责任公司中，股权转让自由仍是不可动摇的基本原则，股权转让限制仅为例外。确立这一指导思想非常之重要。因为法律的难点大都在于取舍，本文下面将讨论的股权对外转让问题主要涉及股权转让自由与股权转让限制二者之间的平衡掌控，对立观点间没有绝对的正误之分，只有利益衡量的不同着眼点之别，往往让人感到左右为难、犹疑不决，这时就需要运用上述指导思想来发挥均衡器的作用。但也有人持不同观点，认为“进行限制是原则，特定人之间自由转让是例外” ，并称该结论是从发达国家的立法例中得出的。对此，我们有必要首先理清对于原则和例外而言，“限制”一词所具有的不同涵义。从语言学的角度进行分析，如果是对原则进行限制，那么限制的内容就是例外；如果是对例外进行限制，那么限制的内容就是例外的例外。可见，限制本身只能是例外，不可能是原则。结合本例，如果象上述观点所认为的那样“进行限制是原则，特定人之间自由转让是例外”，法律岂不是应当规定为“有限责任公司股东不得向股东以外的人转让股权，但是经其他股东过半数同意的除外”才更符合语言逻辑和立法技术的要求，哪有将例外当主流放开而把原则作支流进行限制的道理。反观世界先进国家的公司立法，无不将股权转让自由作为原则性规定，只是在保障股权对外转让的前提之下，将法定或意定的限制条件作为例外，例如：《日本有限责任公司法》第19条第1款规定，股东可以将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东；第2款规定，股东在将其全部或部分出资份额转让给非股东的人的情形下，须取得股东会的同意。《意大利民法典》第2469条规定，参股可以在生者之间自由转让或因死亡而继承，除非设立文件另有规定。笔者外语水平有限，仅就现有译著来看，确未发现主要发达国家的立法中有所谓“进行限制是原则，特定人之间自由转让是例外”的成例 。恰恰相反，在有限责任公司股权转让问题上，我国是少数几个采取“法定限制主义”立法模式的国家之一 ，除日、法两国以及我国台湾地区外，世界主要国家的公司立法大多采用“约定限制主义”，是否要对股权转让予以限制以及具体限制程度均由公司章程来确定，例如，《德国有限责任公司法》第15条第5款规定，公司合同可以对转让股份附加其他条件，尤其是可以规定转让须经公司批准；《美国示范公司法》第6.27条（1）规定，公司章程、工作细则、股东之间的协议或股东与公司之间的协议，可对公司股份的转让或转让行为的登记备案作出限制性规定，第6.27条（3）则对股权转让的限制性约定作出了目的性限制。

    （二）股权对外转让法定限制制度--股权转让自由原则的例外
   
    有限责任公司的股权转让，按受让主体的不同可划分为两类：一类是股东之间的股权转让（下称股权对内转让）、另一类是第三人与股东之间的股权转让（下称股权对外转让）。对于股权对内转让，《公司法》未作特别要求，只是规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，根据该规定，在我国，除非公司章程另有约定，否则股权对内转让只要出让方与受让方协商一致即可 。而对股权对外转让的限制性规定则占据了《公司法》第72条的主要篇幅。因此，如果我们从现行立法角度出发对有限责任公司股权转让进行研究，就不难发现法律对股权转让的限制主要体现为对股权对外转让的限制 。

    1、股权对外转让法定限制制度的必要性分析
   
    如前所述，股权转让自由原则是公司股权转让的基本原则，股东作为股权这一财产性权利的所有人当然有权行使占有、使用、收益、处分的权能，股东当然有选择是否转让股权的自由以及选择股权转让对象的自由。相反，对股权转让进行限制却需要论证，先要从有限责任公司的人合性（又称闭锁性）特征说起。有限责任公司是以股东之间的信任和信赖为基础的企业组织形式，完全可以选择不设董事会，而由股东像合伙人那样直接运作企业的管理事务，由于实践中大部分有限责任公司的股东人数较少，即使名义上设有董事会，其成员也与股东会的成员无异，二者在功能上是重合的。股东既需共事，共事就需合作，合作就需信任。因而，有限责任公司股东之间的关系也类似于合伙企业中合伙人之间的关系，这就是有限责任公司的“人合性”。中国是个典型的熟人社会，讲究“打仗亲兄弟，上阵父子兵”，所以我国有限责任公司的人合色彩更为强烈，股东之间通常都是沾亲带故的。不可否认，有限责任公司能够成为我国目前最为普遍的公司类型与其“人合性”特征也有着紧密地联系，但同样不可否认有限责任公司也是我国目前发生纠纷最多的公司类型 ，这与其“人合性”特征同样有着紧密地联系。正所谓“成也萧何，败也萧何”，可以毫不夸张地说，人与人之间常有的矛盾在有限责任公司股东之间都可能会有 ，笔者称之为“应有尽有”；而在金钱和利益的面前，一些人们日常本不该有的矛盾在有限责任公司股东之间也可能会有，笔者称之为“人无我有”。

    有限责任公司的人合性包括两方面，一是人为己所信，二是己为人所信，就股东自身而言其所要求的信任关系显然更侧重于前者。如前所述，有限责任公司股东的这种信任诉求源于对股东直接参与经营所带来的人际风险的恐惧，反观股份有限责任公司则由于所有权与经营权的分离程度较高，股东之间几乎不存在共同经营中的“人合性”问题，故对股权转让非但不作法定要求，甚至象我国台湾地区《公司法》第163条第1款还明文规定，公司股份之转让，不得以章程禁止或限制之。顺便解释一下，其实现行法律对于股份有限责任公司特别是上市公司的股权转让（或称股票交易）也作了不少限制性规定，在绝对数量上要远远多于对有限责任公司股权转让的限制，但其立法目的并非基于公司“人合性”的考虑，而是由于上市公司股东众多，如果管理不严将导致严重社会问题，故这部分规定主要集中在反欺诈、强制信息披露等证券监管领域，主要规制对象也在于公司而非一般股东。

    股权的持有与股东身份的存续是密不可分的。股权对外转让不外乎以下两种结果：一是拟出让股东转让全部股权，则在拟出让股东丧失股东身份的同时受让人获得股东身份，由此导致公司股东构成发生变更；二是拟出让股东转让部分股权，则在拟出让股东丧失部分股权的同时受让人获得股东身份，由此导致公司股东人数的增加以及持股比例的变化。显然，股权对外转让将会对有限责任公司的人合性构成潜在威胁，这也是股权买卖与一般商品买卖的主要区别所在：即一般商品买卖行为具有相对性，不涉及买卖双方以外第三人的利益，而股权对外转让行为则会对非当事方（包括公司以及其他股东）造成显著影响。利益攸关方不能置身于事外，这是权利运行的基本准则，使公司或其他股东得以恰当的方式在一定程度上介入股权对外转让是权利制衡的必然选择。各国立法也基本上沿此路径来确定拟出让股东、公司、其他股东以及拟受让第三人之间的利益平衡点。《公司法》第72条的规定也不例外，其立法出发点有二：一是要保证拟出让股东相对自由地转让其出资。只要股东决定以出让股权的方式退出公司或降低持股比例，并且有投资者（无论是股东还是第三人）愿意收购其股权的，就肯定可以实现其退出公司或降低持股比例的愿望；二是要尽可能地维护公司股东间的信任基础，而对股权对外转让作出必要限制。只要公司其他股东愿意以同等条件收购股权，就肯定可以阻止其不愿意共事的第三人进入公司。

    2、股权对外转让法定限制制度与股权转让自由原则的关系
   
    法律对股权对外转让进行限制确有其必要，但如前所述它只是股权转让自由原则的例外。在司法实践中公司股权转让纠纷的当事各方，往往对于股权转让法定限制条款的理解不一。如何在股权转让自由原则的统领之下，正确运用法定限制性规则是解决问题的关键。对股权对外转让的实证分析是我们确定相关法定限制措施是否具有合理性的基础。这就如同用药于人，“是药三分毒”，无论补药还是治疗药均概莫能外，故医生开方讲究因人而异、对症下药，不顾患者体质滥用药物不仅于病无补，反而有损健康。只有了解了股权对外转让的现状，我们才能对法定限制的合理力度作出理性的判断。笔者认为，单从实务角度考量，有限责任公司股权对外转让的发生还是有规律可循的：

    （1）股权对外转让更多发生于效益较差的公司。公司就是用来盈利的工具，人们开办公司的目的就是为了赚钱。号称“史上最成功投资者”的巴菲特的12项投资要点中就有一条“只投资未来收益确定性高的企业”。当今社会，不缺资金独缺可盈利项目。效益好的公司就是可持续盈利的项目，其股权就是优质资本，不但是能生钱的钱，而且是能生很多钱的钱，持有者又怎肯轻易放弃。除去股东急等用钱而作变现等非常情况，股东一般都不愿意将此类股权出让。而在正常情况下，股东即使有意出让，其对转让价格的心理预期也往往会令有购买意向的第三人望而却步。世事有时就是这么矛盾，效益好的公司的股权没人愿意出让，效益差的公司的股权有人愿意出让又少有人问津。但有限责任公司的股权转让始终都是卖方市场，股权交易能否实现，关键取决于拟出让股东。这是由于公司股权转让不是一种典型的市场交易行为，一方面有限责任公司并无法定的信息披露义务，另一方面现有工商登记资料中公司财会报表的可信度又不高，股权转让的受让人对于股权交易的盈亏判断通常比较困难。下面一则案例 就具有一定的代表性，徐某与隆某等四人共同出资成立华亚公司，徐某持有30%股权并任财务总监，隆某持有40%股权并任董事长。徐某与隆某签订华亚公司股权转让合同，约定徐某将其持有的华亚公司30%的股权转让给隆某，转让价格为45000元。后因隆某拖欠部分股权转让款未付，徐某诉诸法院。隆某辩称自己是在徐某声称公司运营尚可的情况下才接受了徐某的股权转让。但徐某离开公司后，隆某发觉徐某在作为财务总监及会计时没有作帐，财务报表极为混乱，公司当时已到了严重亏损状态。因此，自己是在受到徐某欺骗的情况下签订的股权转让合同，属无效合同，请求驳回徐某的诉讼请求。这个案例本身并不复杂，法院判决也无特别之处，但案发原因却是耐人寻味的。在笔者看来，隆某拖欠徐某股权转让款是事实，华亚公司的经营业绩不佳恐怕也是事实，否则隆某通过受让徐某股权成为公司控股股东高兴还来不及又怎肯为了不付区区几万元的股权转让款而主张合同无效，反过来说徐某又难道真的要等这几万元的股权转让款急用而情愿放弃绩优股权。虽然隆某既是股东又兼有公司董事长之职，使人不得不怀疑其所称在股权转让之前不了解公司经营情况之说的真实性。但笔者窃以为，一个正常的经济人是其自身利益的最佳判断者，隆某如果一直在实际履行董事长的职权，应对公司亏损情况一清二楚，并曾为公司的扭亏为盈付出过应有的努力，那么除非他认为自己突然间有了回天之术，否则不会收购徐某股权而进一步扩大自己的损失，故隆某恐怕实际上确只是个不“懂事”的董事长。可见，股权交易的双方当事人处于信息严重不对称的状态，除非直接参与公司的经营否则即便是公司的股东甚至是董事长，也未必完全了解公司的真实情况，更毋论是股东以外的第三人了。更何况，如果公司效益较好，其他股东当然不愿意“肥水流入外人田”，会抢先收购股权；如果公司效益不佳，其他股东恐怕自己都打算抽身而退，又怎会贸然收购。而第三人在股权交易中则完全处于被动的地位，难以掌握公司经营状况的全面信息，如此一来，效益差的公司的股权虽不受人欢迎，但由于股东更愿意出让，其他股东又无意于抢先收购，故尚有对外转让的可能；而公司效益再好只要股东不主动出让股权或有其他股东抢先收购，则第三人即便有意购买也无从下手。

    （2）股权对外转让更多发生于股东关系紧张的公司的中小股东与第三人之间。这是因为，股东关系比较融洽的公司要比股东关系紧张的公司更具有凝聚力，在同等条件下，前者的股东较后者也更愿意继续持有股权，即使考虑退出一般也会选择对内而不是对外转让股权。股东关系紧张通常意味着股东之间对于公司的经营决策存在分歧，甚至有部分股东无法正常行使股东权，公司运作潜伏着隐患。而在有限责任公司的股东关系中，大股东是强势一方，中小股东是弱势一方，对于大股东而言，较高的持股比例已足以保障其在公司经营活动中的发言权，因此，在股东关系紧张之时，中小股东往往是首当其冲的“受害者”。这样的公司即使目前效益不错，中小股东往往也是“名至而实不归”，难以分享到公司业绩增长所带来的实利，出现“富庙穷和尚”的情况。“道不同不相为谋”，中小股东既然无力左右公司发展之“道”，也就只能选择分道扬镳了。其次，有限责任公司股权对外转让的成功机率较低。正所谓“无商不奸”，真正的商人在商业眼光以及价值取向等方面往往有着惊人的相似并具有敏锐的洞察力，中小股东急于摆脱的尴尬局面，恐怕也是旁人所不愿面对的。再加上，有限责任公司的股权转让并不在公开市场进行交易，拟出让股东与拟受让第三人之间实际上也有“人合性”的要求，陌生人之间转让有限责任公司股权的情形是极为罕见的。有限责任公司的股权交易往往徘徊于“有价无市”与“有市无价”的尴尬境地之间。很显然，单从商业角度进行考量，有限责任公司股东对外转让股权的难度就已不小，正所谓“体虚不用猛药”，过于强化股权对外转让的法定限制制度无疑将严重打击第三人收购公司股权的热情，进一步减少股东对外转让股权的可能，最终受损的还是急于脱身的中小股东。事实上，若没有拟受让第三人的存在，公司的其他股东可能根本就不愿意收购拟出让股东的股权或者只愿意以较低的价格进行收购，否则拟出让股东又何苦舍近求远，毕竟其出让股权的目的在多数情况下并不是邀人“发财”。故笔者认为，公司立法首先应当关心的是如何增加中小股东在处境危艰时，“退而求其次的收回其投资之可能” ，而不是如何加大对股权对外转让的法定限制力度。

    （三）公司股权转让的意定限制——公司章程对股权转让的限制性规定
   
    1、原始章程对公司股权转让的限制
   
    上述股权对外转让法定限制制度，只是“作为公司章程没有规定或规定不合法时的必要补充。这就决定了其非强制性规范的性质” 。因此，根据《公司法》第72条第4款的规定，股东有权在公司章程中约定比上述法定限制更为严格抑或更为宽松的股权转让条件，毕竟“有限责任公司作为具有浓厚人合色彩的公司，应当充分赋予股东自治的权利” 。有限责任公司章程的制定遵循全体一致性原则，反映了全体股东的共同意志，根据《公司法》第11条的规定，股东应受其约束。具体理由如下：

    （1）原始章程是全体股东自愿达成的公司合同。
   
    “在市场经济中体现当事人意志的，主要有两个，交易行为体现为合同，投资行为体现为章程” ，《德国有限责任公司法》就将公司章程称为公司合同 。在法律层面上，现行《公司法》第23条第（三）项明确规定，有限责任公司的章程由“股东共同制定”，这表明公司章程并非资本多数决的产物，其制定依法遵循全体一致性原则；在现实层面上，尽管多数公司章程草案的拟定系由多数股股东牵头完成，但除非全体股东一致同意，否则任何一个股东无论其持股比例有多高都无法将其意志强加于其他股东。

    （2）原始章程是全体股东的个体意志反复磨合的结果。
   
    原始章程是股东自身利益可实现程度的最大化与对其他股东利益可接受程度的最大化的结合，是全体股东利益的最大公约数。制定章程的过程也就是各个股东之间进行利益磨合的过程，其谈判成本要远远高于一般的股东会决议。尽管我国投资者在以往对公司章程的重要性认识不足，对其制定也是漫不经心，以至于经常出现法律复印件式的章程以及选词填空式的章程，但这种现象本身就是反常的，也是暂时的。随着新修订的《公司法》对章程作用的强化，公司章程的制定理应也必将成为投资者相互角力的第一战场。

    （3）原始章程的制定充分体现了有限责任公司的人合性。
   
    从公司的发展历史来看，公司的社会价值在于其为多个投资者之间的资本合作提供了一种长效机制。这种合作机制的建立以投资者之间就资本筹集、企业运作和风险承担等方面形成合意为前提，而公司章程正是记载投资者合意的主要书面载体。有限责任公司的人合性较强，体现为缺乏人身信任关系的股东之间不可能制定出一部各方均满意或者说均可接受的章程。对于新股东而言也是如此，新股东之所以成为股东，是基于其同意公司章程的加入行为而产生，新股东是章程的被动接受者但并非被迫接受者。

    可见，原始章程对股权转让所作限制性规定是全体股东共同协商、自愿接受的合同条款，体现了公司全体股东对公司人合性的特别要求，故每一位股东均应受其约束。
   
    2、章程修改决议对公司股权转让的限制
   
    [案例一] A公司系由股份合作制企业二次转制而来，公司章程规定：公司股权分为职工个人股与职工集体股两种，职工以现金形式向公司投资形成的股份属于职工个人股，其股权归个人所有；职工个人股入股满一年后可根据股东本人意愿转让、赠与、抵押和继承；职工离职、死亡时，经董事会同意，其持有的股份可由公司收购，职工个人股在公司收购时，一律以上年度股本增值或贬值的股值计算；修改章程等特殊事项的表决必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。张某作为该公司董事，根据政府改制要求，在职工集体股中享有15000股董事会成员量化股，并按量化部份1：1比例以现金出资认购15000股，在历年的股本明细表中张某出资认购的上述15000股均纳入职工个人股范畴。张某退休后，经改选不再担任董事。A公司股东会不顾张某等人的反对，由代表91%表决权的股东通过决议将原董事会成员“以量化部分1：1比例出资认购的职务股按原值（每股一元）退还本人”。张某遂诉至法院，要求撤销上述股东会决议。

    [案例二]  滕某系B公司股东，B公司股东会作出决议，对章程第12条进行修改，增加“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资，由工会股东接收”的内容。该决议按公司880万元注册资本，每一万元出资额为一计票额进行表决，最终以872票同意、8票弃权而获得通过，滕某投了弃权票。上述章程修改报经工商部门备案核准。滕某离职后，B公司股东会作出决议，取消滕某股东资格；并告知滕某其股权已按章程转让给工会持股会，要求其领取转让款。滕某遂诉至法院，要求确认其股东身份，并判决B公司强制转让股东权的行为无效。

    上述案例均涉及章程修改决议对股权转让所作限制性规定的效力问题，这是审判实践中的常见问题。对此，《公司法》在第38条、第44条中虽有所规定，但较为单薄，而从事公司审判的法官，仅凭以往所积累的司法经验也不足以有效回应这一全新挑战。因此，开展对这一问题的实务研究确有必要，笔者拟从以下几个方面展开讨论。

    （1）章程修改权的行使主体
   
    谁有权修改公司章程，是我们首先要面临的问题。现行《公司法》第38条第（十）项规定，“修改公司章程”的职权由股东会行使，股东会作为章程修改权的行使主体是毫无异议的。问题是，股东会能否将该项职权授权董事会来行使。在审判实务中有观点认为，股东会的职权是股东会作为公司的最高权力机构就公司内部重大事务的处理所具有的权限，在性质上与公法意义上的“职责与权力相统一”的职权完全不同，股东会可以将包括章程修改权在内的股东会职权授予董事会来行使。笔者认为，股东会与董事会之间为委任关系，公司章程正是对两者之间职权架构的书面厘定，体现了股东对于公司内部治理结构的自主安排，因而不宜将公司章程修改这一股东会的基本职权授予董事会行使。

    首先，有限责任公司原始章程的制定主体是全体股东，章程是基于全体股东协商一致的意思表示而产生。在公司成立后，关于公司章程的修改，公司法规定了绝对资本多数决的通过原则。因此，公司章程的制定与修改都应当是一种共同行为，必须由公司股东共同作出。由董事会行使章程修改权，在理论上是荒谬的，因为公司章程对于全体股东以及由全体股东所组成的股东会均具有约束力，如果董事会有权修改章程也就意味着其能够制约股东会，这不符合委任关系的法律特性，显有本末倒置之嫌。
    其次，由董事会行使章程修改权，在实践中是危险的，因为在商事活动中任何个体均具有自利倾向，赋予董事会章程修改权就等于为董事会成员实现自利打开了方便之门，董事会完全可以通过修改章程的方式“挟天子以令诸侯”，使得章程彻底沦为董事会手中的“橡皮图章”。

    最后，由董事会行使章程修改权，既违反了《公司法》的强制性规定，也有悖于公司独立人格的基本要求。我国现行《公司法》第44条第2款明确规定，有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。显然，该规定属于强制性规范，不能由公司章程加以变更 ，更不能由股东会决议加以变更。否则任由股东会将章程修改权转授他人行使，该款规定就会被轻而易举地规避，法律对于章程修改决议所作的强制性要求也将被“软化”。而其深层次的理论依据则在于，公司章程的修改关系到公司治理结构立法目的的实现，而公司治理结构是维护公司意思独立这一公司法律人格本质要素的核心机制 。所谓公司独立的意思，并非股东意志的简单集合，而是体现股东共同意志又不同于股东共同意志的作为独立的法律人格而独立生成的自主意志。因此，必须有一套机制确保公司独立意思的产生，不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。为此，各国公司法都设立了较为严格的公司治理结构的规范体系 。显然，公司章程的制定与修改，都关系到作为公司独立人格基础的公司治理结构目标的实现，其权限不能由公司章程或股东会决议自行变动。

    综上，现行《公司法》第38条第（十）项为强制性规定，公司章程的修改权专属于股东会，股东会无权将其授予董事会来行使。董事会根据股东会授权所作的章程修改决议（当然包括涉及股权转让事项的章程修改决议），系董事会无权处分行为的产物，应根据《公司法》第22条第2款的规定处理。

    （2）公司章程修改的基本形式
   
    当公司遭遇章程障碍时，通常的做法是对公司章程的相关条款进行增、删、改，但实践中也有一些公司会采取变通方法，对有关章程条款进行“临时限制”、“个别调整”，即召开股东会作出某类事项、某类对象不受章程相关规定约束的决议或是作出直接突破章程相关规定的决议。前者如 ，C公司的多数股东都同意在几个自愿参与股权集中收购的股东中产生一个占公司51％股权以上的大股东。但一方面，由于约有66.8％的股权被公司董、监事会成员持有，这部分股权因受公司章程第16条有关“公司董、监事成员在任期内不得转让股权”规定的约束而无法转让，导致股权集中计划难以实施；另一方面，中小股东又担心对大股东股权转让的章程限制一旦放开，大股东很可能不去考虑如何解决公司的困境，而是马上对外转让股权赚取超额差价，故不同意删除章程第16条的规定。C公司董事会为了两厢兼顾，便在股权收购决议中附带规定“本次收购不受公司章程第16条的约束”，该决议后经股东会表决通过。②后者如，案例一中A公司股东会作出决议，将张某等原董事会成员“以量化部分1：1比例出资认购的职务股按原值（每股一元）退还本人”，该决议直接突破了公司章程的规定。首先，A公司章程以及历年股本明细表中均只有职工个人股与职工集体股的分类，并无职务股与非职务股的分类，章程明确规定“以现金形式向企业投资形成的股权属于职工个人股”，张某等原董事会成员以现金认购的股权理应纳入职工个人股的范畴，而非职务股；其次，章程规定职工个人股只要入股满一年即可“根据股东本人意愿转让、赠与、抵押和继承”，张某对自己所持有的职工个人股享有自由处分权；最后，章程规定，职工离职、死亡时，经董事会同意，其持有的股权“可”由公司收购，而非“必须”由公司收购。故张某虽已退休，但按照公司章程的规定，A公司也无权强行收购其享有的职工个人股，并且即使张某同意公司收购，亦应以“上年度股本增值或贬值的股值计算”，而非以原值计算。

    公司股东会作出决议对章程条款进行“临时限制”、“个别调整”，这是否属于章程修改的形式之一，如何认定其效力，已成为我们在公司审判活动中经常会遇到的问题。有当事人提出，“修改章程”是股东会的法定职责，只要赞成“临时限制”、“个别调整”措施股东的表决权数符合“修改章程”的议事方式和表决程序 ，就可以推定为股东会首先作出了修改有关章程条款的决定，然后依据修改后的章程作出了上述决议，故该决议内容并不违反公司章程的规定。笔者对此持不同观点：首先，公司章程是“全面指导公司行为、活动的基本规范” ，与同属社会规范的法律一样，章程也具有普遍适用性，其内容应当是“预设的、‘盲目的’、不针对特定的人或事” 。股东会针对特定事项、特定对象作出的上述“临时限制”、“个别调整”章程的决议违背了公司章程的规范属性，显然不能推定其具有修改章程条款的效力；其次，公司章程是公司“向外表明商誉的证明”和“对政府的书面保证” ，具有涉他性和公示性。而上述“临时限制”、“个别调整”章程的股东会决议只是公司的内部文件，根据公司法的规定并不需要到公司登记机关办理变更登记，公司以外的第三人无从了解其具体内容。既然上述股东会决议不能作为相对人对公司作出商业判断以及政府对公司进行社会管理的依据，不能发挥“证明”及“保证”的作用，其决议内容当然也不应视为是对章程的修改；再次，公司章程是股东行使权利、履行义务的主要依据，更是少数股股东在面对多数股股东的资本优势时赖以自卫的有力武器。如果认定上述决议有效则无异于允许多数股股东随心所欲、随时随地、因人而异地适用公司章程：但凡对己有利的章程条款则适用之，对己不利的章程条款就作出决议限用之，对少数股股东有利的章程条款就作出决议禁用之；某章程条款此一时对己有利则适用之，彼一时对己不利就作出决议临时限用之；要用某章程条款约束少数股股东时则适用之，自己不愿意受其约束时就作出决议个别调整之。这样的公司章程对于少数股股东而言，非但不再是捍卫自身合法权益的有力武器，反而成了束缚其股东权利空间的“桎梏”，有比没有更可怕。

    因此，笔者认为，章程修改（当然包括对涉及股权转让事项的章程条款的修改）必须采取章程修正案的形式，而不得以所谓“临时修改”、“个别调整”的方式进行。在形成正式的章程修改决议之前，任何与章程规定不符的股东会决议都不能因其满足了章程修改的议事方式和表决程序而被认定为有效。

    （3）涉及股权转让限制事项的章程修改决议的表决要求
   
    案例二中，B公司章程未对章程修改决议的表决要求作出特别规定，公司股东会在未取得股东滕某本人同意的情况下，采用资本多数决的方式增加了强制收购股权的章程条款，并依据该新增条款作出决议，将滕某的股权强制转让给工会持股会。该案所涉及的问题是，资本多数决原则作为公司议事制度的基本原则是否同样适用于公司章程所有条款的修改；如果不是，资本多数决原则在公司章程修改决议中的适用范围到底有多大。对此，笔者认为公司章程作为公司内部治理的最高准则，显然有别于通常意义上的“公司事务”决策，不能单纯以资本多数决原则作为公司章程修改的基本准则。公司章程的修改准则虽与制定原则不完全相同，但在对前者作出判断时，无疑应充分考虑后者。毕竟，公司章程的制定与修改有许多相同之处，两者的区别主要表现在制作时间和涉及条款的数量上。虽然公司章程制定的全体一致性原则不能完全适用于公司章程的修改，但仍应作为判定公司章程修改准则的重要参照标准，理由如下：

    ①若公司章程修改完全排除全体一致性原则，则章程制定的全体一致性原则对于少数股股东而言便形同虚设，因为多数股股东可以随时以资本多数决的方式对章程进行修改。

    ②若公司章程修改完全排除全体一致性原则,则对于少数股股东而言，其在章程制定过程中所作的“讨价还价”将变得毫无意义，因为多数股股东完全可以在制定章程时满足少数股股东的任何要求，待到公司成立后再以资本多数决的方式修改掉这部分章程条款。

    ③公司章程是少数股股东用以在公司内部约束多数股股东权利滥用倾向的终级保障。但如果公司章程修改完全排除全体一致性原则，则对于少数股股东而言，公司章程自身的稳定性尚且得不到保障，更不用说依靠章程来保障自身合法权益了。

    ④公司章程是股东最终决定投资的基本依据。公司章程在拟定之时，少数股股东若对章程草案的条款不满，多数股股东又不愿意作出让步，前者完全可以一走了之，但如果公司章程修改完全排除全体一致性原则，则少数股股东若对章程修改决议不满，再想“用脚投票”就不那么容易了。

    综上，公司章程中直接与股权相关的章程条款（如涉及股权转让限制事项的章程条款）的修改，应参照公司章程制定之原则，除非公司法以及章程本身作出特别规定 ，否则对其修改必须遵循全体一致性原则。就以案例二为例，B公司股东会作出的章程修改决议涉及对股权的强制转让，由于股权具有财产权与身份权的双重属性，股权的整体处分权囊括了股东最重要的自益权以及共益权，属于股东权中可因股东合意但不可因多数决而改变的权利 ，非经股东本人同意或法定的强制执行程序，不得以股东会决议的方式予以强行转让。因此，B公司股东会在未经滕某本人同意的情况下 ，以资本多数决的方式作出的章程修改决议，对滕某不具有约束力。

未完待续