所以在商法体系的构建中应重点解决两个问题：第一个，是否需要编纂独立的商法典，即通常所说得民商分立还是民商合一？第二个，商法典的立法体例既规范内容，是采客观主义、主观主义还是折衷主义？对于第一个问题，从各国的立法经验来看，大陆法系的德国、法国、日本还有英美法系的美国均制定了独立的商法典，而民商合一的典型代表是瑞士民法典。孰优孰劣，不能妄下定论，从法律运行来看，民商合一与民商分立的对立是历史的必然，都具有客观合理性。但是针对我国的现实需要，笔者倾向于采取民商分立的立法模式。这是因为，从立法文件的制定上来看，我国的民法典迟迟未能出台，要制定一部包括商事法规的民法典，不仅大大加重了民法典的任务，而且使民法典内容复杂、体系紊乱，不利于民法典的相对稳定性和原则性。并且在民法典之外制定商法典，无论在立法内容上还是在法律适用效力上，两者均不冲突，民法是基本法，商法是特别法，商事法规具有先于民法适用的效力，民法典与商法典相互补充并能体现商法的具体特征，增强商法的灵活性。[2]

    以上分析了商法典的存在问题，肯定了商法典存在的积极作用。以下讨论商法典的体系设计以及以商法典为中心的商法体系的构建。关于商法典的立法体例，主要有主观主义、客观主义、折衷主义三种。首先拿主观主义立法例来看，它是商人观念为基础来构建商法体系，以大陆法系中的《德国商法典》为代表。现行《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记薄、商号、经理权和代办权、商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章。第二编为公司和隐名合伙。第三编为商业帐薄，第四编为商行为。第五编为海商。[3]其次是客观主义立法例，以大陆法系中的《法国商法典》和英美法系中《美国统一商法典》为代表，以商行为为基础来构建商法体系。如《统一商法典》主要内容为：第一编总则；第二编买卖；第三编商业票据；第四编银行存款和收款；第五编信用证；第六编大宗转让；第七编仓单；第八编投资证券；第九编担保交易；第十编生效日期和废除效力。[4]最后是以日本商法典为代表的折衷主义立法例，以商人和商行为为中心来构建商法体系，从当今世界的商法立法趋势来看，制定较晚的商法多克贵如折衷主义立法例，我们必须注意这一趋势。从三种立法例比较来看，主观主义立法例虽然以商人为商行为的唯一主题，但是往往会通过司法解释扩大商人的范围。客观主义立法例以商行为为立法中心，而商行为的界限又极为宽松，从而使得只要从事营利性活动并以之作为营业者均可适用。而折衷主义立法例克服了上述弊端，所以，我们主张应该采用折衷主义立法例。[5]

    从德国、法国、日本、美国的商法发展实践中可以看出，商法典制定时并未将在当时既很重要的的所有商法规范规定于商法典中，并且许多原本存在于商法典中的具有商法部门法性质的商法规范也相继独立于商法典而制定了单行法律。[6]因而，商法体系在结构上包括商发电和单行法律，如在《美国统一商法典》外，美国商法体系还包括公司法、合伙法等诸多的单行商事法律。况且，商法不是一成不变的，随着社会经济的发展，商事交易方式的丰富而不断更新、完善。我们不能苛求商法典能概括规定所有的内容，我们需要制定单行商事法规以适应当今市场经济发展的要求。市场经济的发展，必然产生许多新的商主体、商行为类别，商法体系需要更多的单行法律来完善和更新。所以，我们所构建的商法体系就是以商法典为中心，包括诸多商事单行法的结构。这其中包括规制市场行为者和行为本身的管理措施，维护市场秩序的规则，以及商事争议解决机制、救济措施和商事责任。多方面的阅读中，我们比较认同赵中孚老师所构建的商法体系结构，这就是商法典内容包括总则、商事主体、商事行为、商事登记、商业名称、商业帐薄。在商法典之外还包括公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等单行法律。还应该增加商业保护法、市场秩序维护法等内容。

注释：

[1] 范健、王建文著：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年第1版，第125页。

[2] 赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年第1版，第33页。

[3] 杜景林、卢湛译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，目录部分。

[4] 赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年第1版，第37至41页。

[5] 范健、王建文著：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年第1版，第130至137页。

[6] 同注释[5]。

作者单位：山东省河口区人民法院  

    来源：中国法院网