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  漫谈刑事律师的执业风险            【字体:
漫谈刑事律师的执业风险
作者:(律师)倪…    文章来源:华律网    点击数:    更新时间:2006-12-20

北京市紫光达律师事务所主任   倪泽仁

    律师,本来就是解决社会生活中各种纷争、矛盾、权益冲突的特殊群体,其斡旋解决的主体上至国家团体,下至贫民百姓,因而,对律师而言,在办理案件中面临诸多风险是不言而喻的,对刑事律师来说尤其如此。

    作为主要办理刑事案件的律师,我经常要飞往全国各地,去面对那些焦虑不安、急切捞人的刑事案件嫌疑人家属,同时也要面对那些身陷囹圄、心存幻想、试图洗刷罪名的犯罪嫌疑人。特别是经常出入戒备森严的看守所,顶着一个个暗藏式监视器,透过一根根铁栅栏会见犯罪嫌疑人,眼前是一片神情异样、表情呆滞、心理身体均不健康的影子,总感到一种阴暗和不安。尤其是为了澄清案件事实而需要调查取证时,就更加感到那种无形的压力和威胁。一句话,作为刑事律师,在为犯罪嫌疑人或被告人提供法律服务的整个刑事诉讼中,均充满了艰辛和风险,或者说这种执业风险无处不在,无时不在。

    1、来自签订合同环节的风险。

    刑事案件提供法律服务合同和辩护合同,虽然也有固定的格式,但其过于简单,特别是缺少一些主要的权利义务条款,一旦双方发生纠纷和争议无据处理。实践中,很多律师事务所和律师均有自己制作合同的模版和格式,签订合同时,除了法律规定的、通用必要的内容外,还设置了很多特殊的、或者说不规范的条款,从而留下了风险隐患。比如,为了能受理到案件,承诺不批准逮捕,或者在合同上玩文字游戏,或者干脆不是依法申请取保候审,而是能够取保候审,甚至设定取保候审的时间,有的则在合同中约定能够在起诉阶段做到不起诉,审判阶段判处几年,上诉阶段减去几年,以及承诺最终判处缓刑和无罪等条款。这些条款的设置均是律师职责所无法达到的。一旦达不到上述结果,纷争和投诉接踵而来。当然,对口头承诺但不书面约定的,只要出现纷争投诉,一经查实,同样存在处罚的风险。

      除了上述情形外,设置刑事案件风险辩护条款也占有相当比例,即合同明确约定达到什么样的结果收取多少钱的费用等。据我所知,有些省市的律师收费标准和办法对此没有禁止,有些已经明确禁止。但在 2006年12月1日之后,全国范围内,已经有了国家的明文规定,办理刑事案件一律不得签订风险服务合同。如果再签订此类风险合同,不但不具有民事法律效力,而且属于违反执业纪律并应予处罚的行为。

    2、来自会见环节的风险。

    办理刑事案件会见被告人或者犯罪嫌疑人是律师的一项主要工作,也是了解案件事实证据的途径之一,同时也是内外互为转达问候和安抚犯罪嫌疑人或被告人家属的一种方式。有时尽管律师认为,根据案件情况没有必要会见,但家属则不这样认为,有些家属甚至要求每半个月会见一次等。这里同样需要耐心解释和适当满足。

    目前在侦查阶段的会见通常比较难,难就难在侦查机关以种种不是理由的理由不批准会见,而侦查阶段恰恰是案件刚刚受理、当事人最为急切的时候,实践中很多律师经常因为连人都见不到而招致家属大为不满。在审查起诉阶段和审判阶段则较为轻松。那么,会见环节的风险有哪些呢?大约有以下几种情形。比如不能客观询问,具有诱导之嫌。当然,在侦查阶段有侦查人员在场,诱导会被制止,有时连正当的询问犯罪事实都横加干预,甚至明确被告知不准涉及犯罪事实。这一阶段的会见,虽然律师受到不公正、不尊重的干预和约束,但通常风险较小,因为有第三者插足,而在审查起诉阶段和审判阶段则不一样。比如,会见时故意就案件的关键证据和环节“循循善诱”,致使被告人产生了错觉和希望,因而改变了口供,特别是教给被告人怎样交待犯罪事实,或者怎样对付侦查和司法工作人员讯问等,这些都是极其不明智的。一旦被监视器收录,或者司法人员给你个“回马枪”,就具有承担刑事责任的风险;还有,在会见时捎进捎出条子,特别是犯罪嫌疑人捎出的具有案件内容或者故意串通证据的条子,这是律师职业严格禁止的。即使是无关紧要的条子,甚至是家属问候性的条子。另外,捎食物、现金等也是违反规定的,家属完全可以通过正当途径解决。也有的经不住家属的说服,将家属带进看守所,甚至冒充律师一块会见。

    另外,对非隔离式的会见场所,律师要具有自我保护意识,始终同犯罪嫌疑人保持一定距离,尤其是严重暴力犯罪或者可能判处极刑的罪犯,防止绝望式的攻击。同时自我押解犯罪嫌疑人进出警戒区域时,必须遵循“人犯前、律师后”的顺序,防止人犯寻机脱逃或人身攻击,或出于某种激情冲动和罪恶动机将律师作为人质,要挟其他事由。

    3、来自调查取证环节的风险。

    律师具有调查取证权利是法律明文规定的,但同时法律条文又限制此项权利的行使。为此,很多律师在办理刑事案件时,如果不是特别必要时,决不调查取证。一是法律的限制,致使律师无法调查取证,而更为危险的是在调查取证结果与侦查机关和检控机关的证据相互矛盾,或者尖锐对立,或者调查取证结果将直接威胁其案件成败时,有些司法机关工作人员会不惜一切维护其已经获取的证据和案件结论,以挽回其面子,或者巩固其年底考核即将得到的小团体荣誉和个人功利,哪怕最终是不实的证据和错误的结论。这时候,侦查机关或者检控机关人员往往要针对律师调查取证的主体身份、取证程序、方法手段、特别是取证内容进行“回访”。有时候,个别司法机关工作人员会借助强大的司法机关职权和威严,或者以不适当的手段,暴力取证,或者以伪证罪、诬告陷害罪等威胁证人,完全会使渺小的证人处于个人安危考虑而违心的出卖了律师,比如“律师让我这样说的”等。因此,调查取证所可能导致的风险比任何环节的风险都大,对此,我深感忧虑和不安。

    在全国已经发生的几起律师被抓捕的案件中,有的律师完全是正当调查取证,甚至是无懈可击,但经过侦查机关的介入和演绎,最终竟然将律师交付法庭审判了。我想,如果知道了湖北佘天祥案件是怎样产生的,也就知道了司法机关会怎样把假案办成铁案,刑事律师栽在这个环节的为数最多,值得每一位刑事律师警惕,以避免由于个人过错或者有些司法人员借用强大的公权制造案件。因为,律师在强大的司法机关面前毕竟是渺小的,在现行诉讼制度的设计上容不得律师与司法机关抗衡。从诉讼的角色看,律师与行使公权的侦查人员、检控人员虽然口头上都是维护司法公正,但诉讼角色和诉讼形式上却是对立的。遗憾的是有些司法人员只看到了后者。

    当然,上述情形并不代表主流,而仅仅是现象而已。尽管如此,现在律师在调查取证时,已经是慎之又慎。比如,强调严禁在侦查阶段调查或会见任何与案件有关系的人员,严格履行刑事诉讼法第96条的义务;认真甄别是否属于法律限制调查取证的三种对象;在审查起诉、审判阶段严格履行调查取证的审批手续;有的不惜人力财力动用所里多人协同调查取证;在取证场所请多名在场见证人;在制作笔录的同时,对取证环节全程录音录像,力求程序上的尽善尽美等。

    另外,即使许可辩护人对被害人一方调查时,也要谨防所代表的不同利益之间的冲突所可能发生的围攻、辱骂,甚至人身伤害,尤其在农村。同时严禁律师鼓动当事人直接找证人取证。

    4、来自保密义务方面的风险。

    刑事案件不同于民商案件,民商案件的证据材料和诉讼程序均是公开展示的,司法机关有义务告知当事人,或让当事人知晓,而刑事案件却存在封闭操作秘密进行的特点,有些程序和文书、证据材料是保密的,如刑事立案的程序,提请批准逮捕的程序,采取侦查手段和采取强制措施的时间,检委会、合议庭、审委会内容、死刑复核程序等,以及上述程序所涉及的有关文书。因此,刑事律师在办理刑事案件过程中,必须严格保守秘密,有些问题需要特别向当事人解释,以避免埋怨和指责。对有些文书,如,侦查机关侦查终结后移送公诉部门的《起诉意见书》,属于司法机关内部文书,只能律师持有,不得复制给当事人;对诉讼没有结束、案件没有实体结论、判决没有生效时,案卷材料不得复制给当事人。至于应当由当事人持有的文书司法机关会签发送达,如拘留、逮捕通知书、扣押清单、通知请律师和辩护人等。律师没有义务提交任何司法机关制作的文书。当然,《起诉书》、《判决书》例外。实践中,也有将办理中的案卷丢失而受到处罚的先例。

    5、来自收费环节的风险。

    根据中华人民共和国司法部2004年3月16日颁发的《律师事务所收费程序规则》,承办律师不得私自向委托人收取异地办案差旅费用,律师事务所向委托人收取律师服务费,应当及时向委托人开具合法票据。而实践中,刑事律师异地办案,除了将律师费统一交往律师事务所外,绝大多数是直接向委托人收取办案差旅费用,或者是将包干使用费用中的一部分交到律师事务所,剩下一部分留作办案费用。所以上述强制性的规定和习惯性的操作程序形成明显的矛盾。其形成原因主要是,律师事务所一旦统一收取差旅费等,就要出具发票,虽然能够增加国家税收,但对律师事务所、承办律师、委托人均无益,而且使委托人无辜遭受了多缴税的损失。如果律师事务所不开发票仅仅出具收据又是一种违规行为。另外一个原因是,律师在异地办案,消耗较大,而律师回来在所里报销时很多票据被审核掉,律师为此贴钱较多。一旦律师没有用完差旅费,剩余部分就转为所里收入,实际上律师事务所占有了委托人的一部分费用,显失公平。如果委托人主张退回剩余的差旅费,就存在复杂的帐务处理、重开发票等麻烦。

    尽管如此,为了减少纷争和投诉,在主管部门没有变更收费程序之前,每位律师均应该按照规定统一收取律师费和差旅费。严禁私自收费,严禁以个人名义出具收条。现在很多律师直接收取办案费后,如果案件办理顺利,双方皆大欢喜,视为已经结算,如果委托人认为案件办理的不如意,就会索要剩余费用或要求据实结算,一旦不成就会直接投诉。这种视案件进程、结果和委托人感受侥幸逃避处罚的心理是不可取的。北京市遭到纪律处罚的律师中有相当一部分属于这种情形,应该以此为戒。力求避免由于收费问题招致的处罚风险。

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