代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

    山东龙头律师事务所接受高秀云的委托，指派我和担任原告高秀云的代理人，参加本案的诉讼。

    通过庭审举证质证等活动，我认为，本案的事实十分清楚，高秀云因被告兖矿集团有限公司第二医院输入变质药物奥迪金而昏迷至今，被告医院医护人员在用药前和用药中违反诊疗常规，且其过错是导致高秀云体征迅速恶化的直接原因，被告在损害发生后广泛篡改病历，致使本案已经不能够进行医疗事故鉴定。原告的诉讼请求应当得到支持。现发表代理意见如下：

       一、关于输入变质奥迪金的事实，被告已经自认。

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“ 诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”。

    上述事实，被告方已经在书面答辩中明确表示承认，且对被告不利，依法应当确认。值得注意的是，法律在这方面规定的是“应当”确认，没有赋予人民法院自由裁量权。

    原告证据第8号病历《危重患者护理记录单》和《CT检查报告单》等五份证据充分证实：

    1、被告实习护士杜某独立操作，并冒签护士吕某的姓名，自2004年12月2日11：40AM静滴奥迪金 至1：30PM发现奥迪金组液体内有絮状物，为原告输入变质的奥迪金药物长达1小时50分。原告在此期间出现1：20PM 烦躁不安，两眼上翻，四肢抽搐，欲呕吐等体征明显变化。而被告医护人员仍然给予安定5MG肌注，胃复安10MG肌注，再观察了10分钟。

    2、从12:30AM至3:10PM延误2小时40分钟被告没有针对变质药物致原告抽搐频繁、体温上升等实施正确的抢救措施，依然“建议颅脑CT复查”等错误地按照脑梗塞诊治（详见危重患者护理记录单和 临时遗嘱单）。

    3、当天下午4时原告昏迷（详见危重患者护理记录单和 04年12月19日兖矿集团公司第二医院出院记录），并自此没有醒来。

    金剑司法鉴定中心的鉴定结论［2005］临析字第2号排除了原告其他原因致体征突然改变的可能，认定原告后遗症与被告的医疗行为存在因果关系。

    二、关于鉴定结论

    １、山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论与本案其他证据相印证

    该鉴定结论符合证据规则的规定（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“ 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”）。

    该鉴定结论与被告提供的病历（原告证据8）等相印证，形成了完整的证据锁链。
　
    ２、本案不能够再进行医学会的医疗事故鉴定。

    本案由实习护士独立输液和冒签护士姓名。符合非法行医的构成要件。被告擦刮后填写病历，把“轮椅”改成“卧床”；存在多个病历版本，肆意篡改病历重要内容等等。

  《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条 有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定：
    （五）非法行医造成患者身体健康损害的。
　  第十六条 有下列情形之一的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定：
    （一）当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的；
    （二）提供的材料不真实的。

    三、关于举证责任分配

   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》  第四条第一款规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。

    被告在今天的庭审中和整个诉讼中没有提供任何证据。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告应当承担不利的诉讼后果。

    四、原告的诉讼请求和法律适用

    1、原因力和医院的责任。患者的亚植物状态，经原告举证证实被告辩解的脑梗阻和下呼吸道感染等“原因”根本不存在，只能是被告输注变质（含絮状物）的奥迪金药物所致。只有被告违反“三查七对”诊疗常规的错误（详见山东金剑司法鉴定中心的司法鉴定书）这一单方面原因。被告的过错成为了唯一的原因力。被告应当承担全部的赔偿责任。本案不存在多因一果的关系。被告也没有完成证明患者自身疾病原因力的举证责任。
    
    2、关于精神损害抚慰金：

   《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，被告由实习护士独立输注明显变质的药物，被告为此多次篡改病历，被告过错相当严重和明显；侵权的场合为患者花钱就医的公共医疗机构，属于用受害人的钱买变质药致害受害人；造成的是亚植物状态这一严重的后果；被告为具备赔偿能力的单位。考虑山东省生活水平等，原告方请求的精神损害抚慰金应当得到充分支持。

    同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和第三十一条把残疾赔偿金明确规定为财产损失。精神损害抚慰金是并列于残疾赔偿金的损失。

    3、关于后续治疗费：

   《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”

    本案后续治疗费现在尚不能确定，应在判决中明确原告“待实际发生后”的权利。

    4、关于被告提出的“垫付医疗费”的问题，因与原告起诉的标的不相重合，属于不同的标的，被告又没有提出反诉，应不予审理。

    5、关于整体的法律适用：严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《民法通则》。根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号 第一条“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”的明文规定，不适用《医疗事故处理条例》。

    五、关于被告篡改病历的问题

    经原被告双方同意，法院委托的司法鉴定已经明确原告亲属手机拍摄的照片来源于与被告提供病历的同一病人病历。被告虽提出异议，但并未提供反证的证据，也没有申请重新鉴定。

    参照北京等地区的司法实践、参照《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》卫政法发〔2005〕28号的规定：“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。”结合济宁市医学会的书面说明，不能进行医疗事故鉴定的根本原因是被告篡改病历，被告应当承担对其最不利的全部责任。

　　　　　　　　代理人：宋中清   
二○○五年十二月五日