一、彩票合同成立生效与否，决定承担违约还是缔约过失责任。

    根据《合同法》的有关规定，所谓违约责任，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等法律责任。所谓缔约过失责任，即在合同订立过程中，一方当事人因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方当事人信赖利益的损失时应承担的民事责任。这两种法律责任最明显的区别在于发生时间不同：违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任；缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立，在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。由此可见，判断彩票管理中心承担违约责任抑或缔约过失责任，首先必须明确原拟选号码的彩票合同是否已成立并生效。

    一种观点认为：原拟选号码的彩票合同并未成立，因彩票是实践性合同，彩票合同的成立以交付彩票为准，而最终交付到购票人手里的是输错号码后的彩票，因此，只成立输错号码的彩票合同，而彩票管理中心依据交付的彩票进行兑奖，是在履行彩票合同的约定，本身无违约行为的，自然无须承担违约责任。但是，由于其销售人员的输错行为，致使原拟选号码的彩票合同未成立，故应对此未成立的彩票合同承担缔约过失责任。

    另一种观点认为：根据《合同法》的规定，彩民提出购买一定号码的行为属于要约，而销售人员把输错号码的彩票交付给彩民，因其承诺与彩民的要约不一致，所以，原拟选号码的彩票合同不成立，此时，所谓的承诺实际上是反要约，而彩民拿了输错的彩票这一行为，视为对反要约的承诺，此时，成立输错号码的彩票合同，而彩票管理中心根据已成立并生效的输错号码后的彩票合同进行兑奖，是正当合理地履行合同义务，不存在违约行为，自然也无须承担违约责任。同时，原拟选号码的未成立，销售人员亦不存在过错，故亦不承担缔约过失责任。

    笔者认为，无论实践说还是反要约说，有一个根本的相同之处，即视出票时间，乃销售人员的对彩民要约的承诺时间。只不过，实践说承认了彩票管理中心有输错号码的过错，而反要约说认为，彩票管理中心本是有过错的，但是，彩民对其过错行为的后果未提出异议，从而推定其过错已得到消释。

    那么究竟原拟选号码的彩票合同是否成立生效呢？笔者认为，彩票合同应属于诺成性合同，一旦销售人员与购票人就彩票的买卖达成合意，合同即告成立。理由为：

    第一，我国合同法中规定的合同大部分属于诺成性合同，即只要双方当事人意思表示一致，合同即成立。只有少量的合同，如保管合同等属于实践性合同，且实践性合同需要合同法的明确规定，合同法并未明确规定彩票合同属于实践性合同，以交付彩票为合同成立时间；

    第二，根据《合同法》第124条的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”彩票合同属于射性合同，与此最相类似的是保险合同，而根据《保险法》第13条的规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容”，由此可见，在保险合同中，保险单及其他保险凭证不是确定保险合同成立的时间，仅仅是保险合同履行过程中的给付义务，是证明保险合同成立的一个凭证而已。故在与此最相类似的彩票合同中，只要出卖人和购票人意思表示一致，彩票合同即宣告成立，而依据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同自成立时生效。

    故对于已经成立生效的原拟选号码的彩票合同，出票仅是属于履行彩票合同中的给付义务，现销售人员出具给购票人的是与约定内容不一样的彩票，显然属于履行不符合约定，理应承担违约责任。

    二、彩票管理中心承担违约责任时，如何计算损失赔偿的基数。

    有观点认为，根据《合同法》第113条第1款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”而彩票合同在订立时，购票人对其是否中奖是不确定的，即对其主张依中奖款项为依据进行损失赔偿是不可预见的，其仅能预见到的是购票造成的直接损失，故不应以中奖款项为计算损失赔偿的基数，而应以合同成立时可预见到的直接损失为赔偿基数。

    笔者认为，彩票合同非一般的买卖合同，是属于射性合同。彩票合同在成立时，是否中奖是不确定的，但开奖后，如中奖，彩票合同即为有价证券，彩票合同双方从不确定的权利义务关系变为确定的债权债务关系，出卖人看到中奖的彩票，必须无条件支付奖金，这是毫无疑问的。由于在彩票合同的履行过程中，彩票管理中心的销售人员交给了购票人一张与合同约定不符的彩票，正是他的这种违约行为，使购票人丧失了依据本可以中奖的彩票去向管理中心兑付大奖的现实性。因此，应以中奖款项作为损失赔偿基数。

    退一步讲，即使以《合同法》第113条的规定为依据，主张违约的赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。此抗辩理由也不成立，在彩票合同成立时，尽管能否给付购票人一定数额的奖金是不确定的，但是，因彩票管理中心能确定的是一张彩票最多要支付特等奖金XXXX元，故只要购票人每张主张的损失赔偿数额在特定奖XXXX元之内，都可视为在彩票管理中心可以预见的范围之内，理应得到赔偿的。

（作者单位：浙江六和律师事务所）

    来源：中国法院网编辑：陈思