施工项目转、分包的法律探析

孙奎月

    最近几年，由于国家加大基础设施建设投资，建筑市场蓬勃发展，建筑企业纷纷中标国家重点工程项目或市政工程。那么如此多的工程是不是由施工企业自己完成的呢？事实上，大型施工企业的项目部少数存在转包问题，大都存在分包问题。有人问施工企业不转包不分包自己干行不行，说起来都有难处，有的缺资金，有的缺技术，还有缺关系的，更有缺劳务和管理的，原因很复杂、理由很多，急需强强联合，优势互补。强强联合没错，优势互补更好，关键在于施工项目的转、分包行为是否合法？如何做才能合法？如果违法转、分包将产生什么样的法律效果和如何进行法律处置呢？下面笔者结合我国的有关法律法规和实际情况谈几点看法。

    一、转、分包行为的合法性问题。

    根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，以及《中华人民共和国建筑法》第二十四、二十九条的规定，我国法律法规是禁止工程转包，而允许工程的合法分包的。

    二、施工项目应杜绝转包行为。

    建筑法规定，建设主管部门对转包行为可以视情节予以行政处罚，可能导致施工企业法人降低施工资质或吊销资质证书等严重后果。建设单位也可以依据有关法律追究施工单位的经济责任。那么施工企业在施工现场设立项目部，派遣少量技术、财务人员在现场监督，提取一定比例管理费，工程由包工队干，从司法实践中看，一般定性为转包。但如果施工企业派遣组织了强大的项目部，在管理、财务、经济等方面由本企业项目部控制；在技术、质量、安全等方面对于劳务队伍进行全面指导和监督，对劳务队伍的结算不是提几个点的管理费，而是根据双方议定的合同单价进行结算；在工程的各各方面对业主进行全面负责，司法实践中对此种情形是否定性为转包存在不同的认识。笔者认为，在这种情况下应当说施工企业已经尽到了一个施工单位的全部责任，不宜认定为转包，应当根据双方所签合同价格和实际工程量进行结算。

    三、施工项目应依法分包。

    根据合同法、建筑法以及建设部《建筑企业资质管理规定》等有关法律法规和规章，施工企业的合法分包要同时具备以下几个条件：（1）分包经业主同意；（2）分包不能分包工程主体结构，不能整体肢解分包；（3）分包应分包给具有劳务分包资质以上的企业，不能分包给个人；（4）分包来的工程不得再分包。

    实际上，施工企业将工程分包给具有劳务分包资质以上的企业，不仅是国家法律法规的要求，更是施工企业自身防范风险的要求。首先，有资质的企业有一定的技术、管理和财力，在保证工程质量、安全和工期方面比个体包工队要强；其次，如果出现安全质量问题被有关建设主管部门处罚，受处罚的行政责任主体应当是分包单位，而非发包施工企业；第三、根据现行劳动法和有关司法解释，分包企业雇用民工的社会保障、工伤保险和工伤事故均有分包企业负责，可以大大减轻国有大型施工企业的负担和风险。

    四、转包和违法分包导致合同无效后的民事责任处置

    工程合同因转包或违法分包无效后在民事上应如何处置问题，在最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释的第二条有明确规定，合同无效但经过验收合格，具备交付使用条件的，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还是要按合同约定结算工程款的。按照规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。最高院司法解释中的这种验收合格是指前面所讲的第二次验收合格，即竣工验收合格。

    对于转包或违法分包导致工程合同无效后，合同当事人双方如何结算问题也有另外一种声音，就是按照工程当时当地造价部门的定额进行结算，这是与最高院司法解释的规定和精神相违背的，也与建筑市场的客观环境不符。目前建筑市场是发包方市场而非承包方市场，承包方拿到的工程预算是经过降造的，其单价和其它取费比定额低很多，定额中有些取费项目甚至在预算中就没有。如果按当地定额为接受转包或违法分包的施工人结算工程款，将会导致结算工程款的数额远远高于发包人能够得到的工程款，这将导致是实质的不公平，与《民法通则》中关于民事活动要自愿、公平、等价有偿的规定相违背。

本文作者系北京市首信律师事务所合伙人律师，高级经济师。